数字时代背景下的诉讼法学

• 大数据法律监督建模的定位、流程与方法

  胡铭;陈竟;

  大数据分析与建模技术为数字检察改革提供了坚实的技术支撑，提高了检察工作的质效。然而，当前大数据法律监督建模存在理论与实践的双重困境。大数据法律监督建模是创建供检察人员履行法律监督职权所使用的具有重复利用、实时性、可视化操作平台的技术活动。业务理解、数据理解与特征提取、检察数据挖掘、评估与验证、部署与优化构成了大数据法律监督建模的基本流程，其中检察数据挖掘是大数据法律监督建模的关键技术环节。未来在厘清大数据法律监督建模概念的基础上，可从拓展检察数据的来源并加强质量监管，推进对大数据法律监督建模软件的引入、使用和研发工作，制定完善的建模操作指南，加强复合型检察人才队伍建设等四个方面优化。

  2024年01期 v.18;No.103 5-19页 [查看摘要][在线阅读][下载 300K]
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• 数字时代背景下刑事取证制度的困境与回应

  冯俊伟;

  在数字时代背景下，犯罪人、犯罪行为与犯罪空间等都显现出与工业化时代明显不同的特点。以传统物理空间发生的国内犯罪为基本原型的传统刑事取证制度，难以有效回应网络空间取证、跨境犯罪侦查取证等新问题，在侦查人员专业能力、取证时间和取证空间等方面都面临着严峻的挑战。刑事取证制度在整体框架进行优化调整的同时，也逐渐推进从法定侦查人员取证到专业人员参与取证、从传统侦查取证到向网络服务者取证、从一般取证措施到快速取证措施、从国内取证程序到境外取证程序等多重变革。数字时代刑事取证制度的进一步完善和发展，还需要关注和回应取证行为启动明确化、取证措施体系化、取证程序精细化和取证制度协同化等新课题。

  2024年01期 v.18;No.103 20-32页 [查看摘要][在线阅读][下载 185K]
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• 数字时代下协同主义诉讼模式的建构

  赵青航;

  我国顺应数字时代的发展要求，运用了法律科技催生的在线诉讼这一现代诉讼新形态。在线诉讼与协同主义诉讼模式具有天然的契合性。在线诉讼借助现代信息网络技术的交互性优势适度淡化对抗，为协同主义诉讼模式的建构提供技术支持。但当前在线诉讼因缺乏诉讼促进义务、释明权能、集中审理主义三大协同要素的制度内核，导致其象征性功能大于内质性功能，甚至使技术本身的作用走向异化。未来中国式数字司法需全面引入协同主义诉讼模式，将数字技术嵌入诉讼程序的实际运行之中，实现诉讼规程的再造，倚靠法官发挥诉讼指挥权以及当事人协同配合，充分发挥电子诉讼的技术特色和程序优势，确保审判实践能够兼顾公正和效率的价值目标。

  2024年01期 v.18;No.103 33-48页 [查看摘要][在线阅读][下载 190K]
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• 韧性与规训：刑事司法算法决策的演进逻辑

  郝龙飞;

  如何认识与对待刑事司法算法决策愈发成为一个重大的理论与实践问题。鉴于刑事司法算法决策在技术与法理维度展现出的双重适应性困境，导致对其的发展定性衍生出一种刑事司法算法决策的脆弱性表征将直接支配其发展命运的观点。重新审视刑事司法算法决策在质效两方面的韧性表征，以及同其技术母体人工智能在韧性维度的同频共振，可知作为其内生性发展动力的韧性表征，乃刑事司法算法决策发展的性质定论。针对脆弱性所体现出的裂隙风险，基于福柯规训理论，引入刑事司法人本论理念与技术正当程序原理。前者为人本议题，崇尚方向性指引；后者乃技术方案，偏重制度性建构，以此二者的互补性调和，建构出规训刑事司法算法决策的完整框架。

  2024年01期 v.18;No.103 49-62页 [查看摘要][在线阅读][下载 192K]
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企业合规专题研究

• 《监察法》视角下企业监察“全覆盖”及反腐合规模式

  张勇;

  《监察法》确立了监察全覆盖的目标，其中监察对象的范围应当是“从事公职”,即具有管理性和服务性，这一对象的本质特征在于行使公权力，其外延大于“从事公务”。企业中从事管理或其他履行公职的人员，根据《监察法》的规定应当为监察对象。企业单位没有被《监察法》归入监察对象的范围，但在监察范围全覆盖的目标下，也应当被纳入监察对象。刑事合规具有防范企业腐败的功能，通过将企业合规作为定罪或量刑根据，以及纪检监察部门参与企业反腐合规管理，可形成与监察法、刑法衔接相协调的企业腐败治理模式。

  2024年01期 v.18;No.103 63-75页 [查看摘要][在线阅读][下载 178K]
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• 企业领导人犯罪的义务违反类型化与合规激励规范化

  史蔚;

  检验合规改革中“双不起诉”现象是否妥当，可将企业领导人犯罪的义务违反类型化。企业领导人直接参与危害行为时，属于合法性义务的违反；未防止其他企业成员实施危害行为时，属于合法性管控义务的违反，需先判断在个案中是否存在作为义务；违反忠实、勤勉义务时，或会构成背信类犯罪。企业领导人违反合法性义务时，企业合规整改以企业构罪为前提，若无相关因素说明在企业有合规缺陷的环境之外个体犯罪动机较弱，或整改未针对领导人设计有效监督机制，则不宜因事后合规对领导人宽大处理。企业领导人违反合法性管控义务时，事后履行该义务可获合规激励。企业领导人违反忠实、勤勉义务构罪时，不应对企业合规整改，更不应从宽处罚行为人。

  2024年01期 v.18;No.103 76-89页 [查看摘要][在线阅读][下载 197K]
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部门法专论

• 民法典视域下的违约利润剥夺责任——以《合同编通则解释》第62条为中心

  冉克平;田格;

  《民法典》并未规定违约利润剥夺责任，《合同编通则解释》第62条虽有所涉及，但仅笼统规定将违约方所获利益作为可得利益的计算标准，其具体的适用性仍显不足。在解释论上，应当以该条为基础明确违约利润剥夺责任的体系定位。违约利润剥夺责任具有惩罚、预防和安抚功能，在适用上具有补充性与可选择性，是违约责任体系的有益补充。违约利润剥夺责任的适用范围应当限定为违反特定不作为义务合同与营业性违约两种情形，以过错推定为归责原则，其构成要件包括违约方是否获得利益、违约方的主观状态、违约方获得的利益与违约行为之间的因果关系以及可得利益赔偿是否充分，计算利润范围时应从积极利润与消极利润两方面提炼利润计算范式。

  2024年01期 v.18;No.103 90-106页 [查看摘要][在线阅读][下载 200K]
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• 论我国司法营商环境评价指标体系的建构——以B-READY范式为参照

  孔经纬;王建文;

  司法在营商环境中的地位不可或缺，优化司法营商环境亟须构建相应评价指标体系。世界银行营商环境评价从DB时代进入了B-READY时代。B-READY尤为重视经济体的法律实施情况，其在“争端解决”与“企业破产”两个主题中呈现了诸多别具匠心的司法营商环境评价的新构想，值得借鉴。不过，B-READY在评价理念与方法论上也存在法系偏见、过度去监管、暗含政治导向等问题。因此，在参照其内容时应做到去芜存菁。司法评价与司法营商环境评价不应在含义上混为一谈。我国司法营商环境评价应以立足本土、客观中立、提升市场主体满意度为价值取向，以架构三级指标层与运用均值法赋权为技术路径来构建相应指标体系，以期为优化我国司法营商环境提供理论参考与工具选择。

  2024年01期 v.18;No.103 107-124页 [查看摘要][在线阅读][下载 216K]
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• 行政行为瑕疵的指正

  梁君瑜;

  对行政行为瑕疵仅予以指正并驳回诉讼请求，已成为我国法院惯用的处理方式。实践中，指正存在被泛化适用的现象。基于对行政效率、诉讼经济的考虑，法官对违反程序的行政行为往往表现出较高的宽容度，这为行政行为程序瑕疵的指正提供了正当性基础。但可指正的程序瑕疵范围仍应限于轻微的程序不当。指正可超越诉讼请求，但不应适用于行政行为的实体瑕疵、显然错误与行政不作为。对指正的适用应首先判断实质条件，即所针对的程序瑕疵在观念上须比“程序轻微违法”更轻微，但因操作层面上的“轻微”与“更轻微”之分界线无法被划定，故达到“程序轻微违法”的程度便可转入下一步；其次判断程序条件，即行政主体必须自行实施了有意义的补正。

  2024年01期 v.18;No.103 125-140页 [查看摘要][在线阅读][下载 201K]
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• 市场交易法律控制的模式选择——基于行政监管与司法调整的关系展开

  万江;

  市场交易是由一系列合同所呈现与实践的。包括《民法典》在内的诸多法律，均从司法调整与行政监管两方面规范市场交易，进而构成四种控制模式。有关合同监督必要性、违反强制性规定的合同效力等争议均是选择何种法律控制模式的体现。基于对法院判决的考察发现，民事案件中法院认定违反法律、行政法规强制性规定的合同是否有效会考虑民事责任与行政责任之关系；合同监督类行政诉讼案件中则会直接探讨行政监管的必要性与正当性。如何选择市场交易的控制模式，取决于当事人、行政部门、法院的信息收集能力、行为激励与行为成本等因素。立法部门与司法部门均应慎重选择适当的法律控制模式。

  2024年01期 v.18;No.103 141-160页 [查看摘要][在线阅读][下载 230K]
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• 稿约

  <正>本刊秉持对学术品位的一贯坚守,持续关注法学理论和法治发展的深化研究,关注具体法律制度的理论探讨和实证分析,为真正有学术价值的研究成果提供阵地。2024年重点关注但不限于以下方面的研究:1.国家基金项目的重要创新性研究成果2.中国式现代化的法治保障3.数字社会治理问题4.比较法视域下的理论法创新5.民法典合同编通则司法解释适用6.个人信息权益保护7.新公司法的教义学分析8.数据确权的实践路径9.轻罪时代的刑法功能10.刑事立法模式的选择11.《刑法修正案(十二)》

  2024年01期 v.18;No.103 2页 [查看摘要][在线阅读][下载 217K]
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• 投稿要求及注释体例

  <正>一、投稿要求(一)来稿应是未以任何形式公开发表过的论文,亦不接受一稿多投的文章。对一稿多投给本刊造成不良影响和后果的,本刊将予以严肃追究。(二)来稿篇幅一般应在2万字以上。(三)编辑部有权对来稿进行技术处理或技术删节,不同意者请在来稿时说明。(四)来稿请附中英文的篇名、摘要(200～300字)及关键词(3～5个)。论文标题以不超过18个字为宜,可另加副标题。

  2024年01期 v.18;No.103 161页 [查看摘要][在线阅读][下载 235K]
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