数字法学专论

• 重回“马法”：法学理论如何理解“数字”

  宋维志;

  关于数字法学能否证成的争论仍在持续。尝试将数字法学定位为未来法学、部门法学或领域法学，都无法实现理论自洽。在法学理论上，“数字”可以解释为“数据”或“数字技术”，前者是法律关系客体范畴中的新问题，后者是关于新技术应用于现实生活而产生的技术性法律问题。数字问题并没有产生新的法学理论，数字法学应有的定位是关于法律规范应用于新技术的“马法”。法律应当谨慎处理技术与价值的关系，在坚持技术中立且价值无涉的基础上，法律规范可以依法将技术应用行为纳入价值评价。“马法”之议对当下的数字法学之争有所启发，其对中国自主法学知识体系建构提供了冷静的思考。

  2025年02期 v.19;No.110 5-20页 [查看摘要][在线阅读][下载 989K]
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• 数字金融包容审慎监管法治论

  郭金良;

  数字金融是市场经济发展的客观产物，以包容审慎理念推进监管法治建设是数字金融规范发展的重要保障。现行法律及政策框架下数字金融监管存在监管理念掣肘、基础性法律依据不完备、监管主体及其职能配置不完善、监管能力不足等困境。数字金融规范发展以包容创新理念下监管互动理论和比例原则适用下的审慎监管理论为核心构筑法理基础。在金融基本法中确立数字金融监管的基础法律框架，依法建立试验性监管规则体系，建立完备的金融平台化背景下系统性金融风险防控的宏观审慎监管制度，以互联网平台为核心完善数字金融各业态的监管规则体系，类型化平台信息披露义务，明确数字金融行为监管的依据及规则，信息赋能法律提升监管能力。

  2025年02期 v.19;No.110 21-38页 [查看摘要][在线阅读][下载 956K]
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• 作为支配权的网络虚拟财产权：法律误区与判断依据

  赵自轩;

  当前学界主流观点将网络虚拟财产权认定为支配权，但是其法律证成存在明显的逻辑缺陷与知识误区。支配权的实质是权利人无需他人意思协助即可在客体上实现自我意志的能力，具体表现为事实支配与法律支配。在网络环境中，对虚拟财产的事实支配应根据其产生方式、功能设定、协助方式综合判断，网络服务提供者的技术协助并不必然否定虚拟财产事实支配的存在。对虚拟财产的法律支配包括依法取得虚拟财产权和依法取得虚拟财产处分权两种情形，前者需要满足取得财产权的法定构成要件，后者需要满足“服务协议许可处分+法律未禁止”的一般要求。

  2025年02期 v.19;No.110 39-49页 [查看摘要][在线阅读][下载 971K]
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法学前沿

• 行政内部行为的实践图景与规制展开

  王学辉;苟思旭;

  基于外部行政法理论形成的内部行政法概念体系，长期存在基础术语混同问题。行政内部行为是行政主体及其内设机构与行政人员在行政系统内部作出的行为，是内部行为的下位概念，当具备特定要件时可被认定为内部行政行为。行政内部行为在科层制运行逻辑下必然产生内部法效力，当满足“外化”条件时具有内外双重法效力。行政内部行为分为“交互型”与“单方型”两大构造，以行政公文为规范化载体，以行政批示为习惯化载体。对于行政内部行为的规制，“行政保留”是其理论前提，“自制为主，制约为辅”是其实践逻辑。类型划分是行政内部行为规制体系的建制基础，应在形式类型基础上塑造行政自制机制，外部规制应适度补强行政内部行为规制体系。

  2025年02期 v.19;No.110 64-77页 [查看摘要][在线阅读][下载 938K]
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• 刑民交叉视角下对合同欺诈案件“穷尽救济”之质疑

  马浩予;

  当前司法实务界在处理合同欺诈案件时，多以要求被害人穷尽救济作为刑事立案与判罚的前提。这种处理方式不仅有碍经济秩序的维护，也侵害了合同当事人的财产利益。涉合同诈骗刑民交叉案件的处理上存在案件裁判立场模糊、对侵害法益的认识模糊、“财产损害”判断标准模糊等问题。刑民交叉案件需根据交叉的程度区分适用“分类并行”或“必要先刑”的裁判方式。合同诈骗罪的法益应落脚于经济管理秩序。“穷尽救济”之所以被提出，根源在于对欺诈类案件损害结果的判断存在分歧。对财产损害的认定应坚持实质的个别财产损失说，“被害人自我感知受损”可以对财产损害的范围进行实质限定。

  2025年02期 v.19;No.110 78-94页 [查看摘要][在线阅读][下载 950K]
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• 论股东派生诉讼提起的限制

  刘学;

  股东派生诉讼的目的是赋予中小股东在权益受损时有权代表公司起诉的权利。我国当前制度侧重于股东派生诉讼程序内中小股东利益的保护，忽视了公司的独立价值。我国股东派生诉讼制度并未赋予公司抗辩权，前置程序与司法审查程序存在不足之处，在诉讼费用与费用担保方面欠缺指引性规范，对于股东的败诉责任也尚未规定，极易导致派生诉讼滥用。派生诉讼不应一味强调惩戒与威慑，不加以合理限制的派生诉讼是对公司独立人格的否定、对资本多数决原则的否定和对公司正常经营的干预。应赋予公司抗辩权，完善股东派生诉讼的前置程序与司法审查程序，明确股东派生诉讼的费用承担与费用担保，增设派生诉讼的败诉责任，防止股东派生诉讼被滥用。

  2025年02期 v.19;No.110 95-110页 [查看摘要][在线阅读][下载 951K]
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• 股东出资义务加速到期的规范解释

  邹翔远;

  《公司法》第49条规定了公司对股东的实缴出资请求权，《民法典》第535条规定了债权人可对股东代位行使公司的实缴出资请求权，实缴出资请求权的实现会面临股东出资期限利益的阻却。《公司法》第54条特设公司和债权人的加速到期权利，以促成公司实缴出资请求权的实现。在公司不能清偿到期债务时，公司和已到期债权的债权人共享加速到期权利，可同时或异时向股东主张。债权人主张加速到期权利的，仅发生终止股东的出资期限利益的效力；债权人又以代位权主张股东实缴出资的，视公司资本充实的状况，以不影响公司资本利益为条件，可以适用直接清偿债权规则。

  2025年02期 v.19;No.110 111-126页 [查看摘要][在线阅读][下载 912K]
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• 著作权过度财产化的反思与矫正

  徐实;

  2020年，我国《著作权法》进行了第三次修订，旨在为知识产权强国建设提供更好的制度保障。然而，此次修订仍然存在对著作权过度财产化问题意识与回应不足之缺憾。著作权过度财产化在实践中以权利客体范围扩张、权利内容膨胀、作者与作品分离为表征，引发著作权制度与社会需求“脱嵌”之后果，产生挫伤创作、阻碍传播、妨害交流、侵蚀公地等弊害。一方面，应强化著作权内部合理使用，确保公众使用权；另一方面，应以开源等要求拓展共享创造空间，减少过度财产化负面影响。借此，平衡著作权人、传播者与社会公众的利益，矫正过度扩张，促进知识传播与共享，实现文化繁荣。

  2025年02期 v.19;No.110 127-140页 [查看摘要][在线阅读][下载 991K]
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法律评注

• 《民法典》第1219条（医务人员说明及取得同意义务）评注

  武亦文;

  医务人员的说明及取得同意义务对应患者的知情同意权。诊疗活动中，就可能影响一般患者决策的信息及能够预见的可能影响具体患者决策的信息，医务人员应详细完备、具体明确、客观准确、通俗易懂且及时地予以说明。在不能或不宜向患者说明时，则应取得其近亲属的同意。《民法典》第1219条所称近亲属与第1045条之近亲属并不完全一致，在某些情形下，应对近亲属之范围予以扩大或限缩。近亲属代为行权存在顺位，行权方式及领域亦受限制。判断患者是否遭受损害时，应考察若其作出不同决策，可能产生的后果是否要比实际后果更佳。

  2025年02期 v.19;No.110 141-160页 [查看摘要][在线阅读][下载 991K]
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• 投稿要求及注释体例

  <正>一、投稿要求(一)来稿应是未以任何形式公开发表过的论文,亦不接受一稿多投的文章。对一稿多投给本刊造成不良影响和后果的,本刊将予以严肃追究。(二)来稿篇幅一般应在2万字以上。(三)编辑部有权对来稿进行技术处理或技术删节,不同意者请在来稿时说明。(四)来稿请附中英文的篇名、摘要(200～300字)及关键词(3～5个)。论文标题以不超过18个字为宜,可另加副标题。(五)本刊执行匿名审稿制,请作者将姓名、出生年月、性别、工作单位、职称、学位、职务、通讯地址、联系电话、电子邮箱等个人信息单独放在首页,稿件正文不要体现上述信息。

  2025年02期 v.19;No.110 161页 [查看摘要][在线阅读][下载 170K]
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