- 张平华;
在理想模式下违约和侵权可被明确区分,二者发生责任竞合时可以从中择一而简明应对。而现实状态中违约和侵权的界限常常模糊不清,责任竞合也无法适用择一处理机制。统一立法不能彻底化解责任竞合,责任竞合解决方式的未来趋向是建立"分步处理机制"。第一步查明是否存在排除适用责任竞合的情形,如存在违约与侵权地位不对等、法条竞合或责任聚合。经过第一步后,如果存在目的一致的两种责任且须择一承担就产生责任竞合,其要害是当事人的选择权。经过第二步,如果适用责任竞合及其对应的择一处理机制会产生明显不公平的法律效果的,法官可以综合实体或程序上的考量因素对责任竞合制度进行改良,包括责任改良与责任的相互影响。
2019年05期 v.13;No.77 5-16页 [查看摘要][在线阅读][下载 174K] [下载次数：3757 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：82 ] |[阅读次数：0 ] - 冀诚;
在民法学的语境中,单独虚伪表示可分为内心保留和非诚意表示两种类型。内心保留原则上有效,除非表意人能够证明相对人知情。非诚意表示虽然无效,但表意人须就相对人信赖利益的损害承担赔偿责任,除非其能证明相对人知情或有过失。我国现行民法在立法层面缺乏相应的规则。由于地方法院判决中的规则可能会因地而异,且对裁判者来说不具备足够的约束力,所以用法者规则意识的缺失难免会对判决结果的妥当性产生负面的影响。未来的民法典若能在构成要件、法律效果、举证责任等方面对内心保留和非诚意表示作出相应的规定,将会使表意人的自由和相对人的信赖利益得到更为充分的保护。
2019年05期 v.13;No.77 17-25页 [查看摘要][在线阅读][下载 147K] [下载次数：956 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：3 ] |[阅读次数：0 ] - 李小草;
杭州互联网法院近期对我国首例小程序侵权案作出一审判决。本案争议的焦点问题在于小程序类平台是否符合"网络自动接入(传输)服务提供者"主体要件,以及是否承担"通知—删除"义务。立足我国法律规定和司法实践,借鉴"避风港"制度源起的美国相关法律规定、立法解释和相关判例,结合对网络自动接入(传输)服务提供者的主体界定、驶入"避风港"的资格门槛等的深入辨析,不应将小程序类平台简单地认定为"网络自动接入(传输)服务提供者"。同时根据网络服务提供者在特定侵权活动中的多重角色,应关注多重规制的存在,特别是注意与新实施的《电子商务法》电商平台知识产权保护规则相衔接。
2019年05期 v.13;No.77 26-37页 [查看摘要][在线阅读][下载 180K] [下载次数：2833 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：81 ] |[阅读次数：0 ] - 艾尔肯;
我国推行市场化的医疗卫生体制导致医疗纠纷激增,成为我国社会的焦点问题。针对医疗纠纷产生的原因,依据《医疗纠纷预防和处理条例》的相关规定,应从加强医务人员的职业素质、强化医疗机构管理体制、健全医疗收费制度、建立医患沟通机制、重构医患之间的信任机制、依法规制新闻媒体、推行医疗卫生体制改革以及完善医疗卫生法律制度等方面,提出预防和处理医疗纠纷的措施和建议。这对有效维护医患双方的权益,构建和谐的医患关系,促进新时期医疗卫生事业健康有序的发展,具有十分重要的意义。
2019年05期 v.13;No.77 38-50页 [查看摘要][在线阅读][下载 170K] [下载次数：2443 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：57 ] |[阅读次数：0 ] - 曹博;
体育赛事GIF动图正在成为移动互联网时代传播体育赛事节目视频画面的重要手段。从形成过程分析,体育赛事GIF动图是一种复制体育赛事节目视频画面片段的新型技术。网络用户和网络平台经营者的使用行为存在较大差异,前者的使用可归入个人使用和合理使用的范畴,而后者的使用则侵犯了复制权与信息网络传播权。尽管体育赛事节目的定性存在着作品说与录像制品说的争议,但合理使用制度可适用于邻接权、录像制品制作者权之中,使得相应的定性争议对法律评价的结果不会产生实质性影响。通过利益平衡和交易成本的综合考量,扩展法定许可制度的适用范畴将有助于提升体育赛事GIF动图的传播效率,实现商业价值的最大化。
2019年05期 v.13;No.77 51-63页 [查看摘要][在线阅读][下载 184K] [下载次数：666 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：7 ] |[阅读次数：0 ] - 杨大可;
在《公司法》及司法解释"漠视"上市公司专门委员会设置规则的背景下,《上市公司治理准则》对专门委员会的设置主体、设置权限、组成和主要职责作出规定。但将董事会作为专门委员会设置主体可能加剧国有上市公司的"内部人控制"现象,故应将专门委员会置于监事会之下。原因在于,《民法总则》对营利法人治理结构的规定使监事会成为可供国企党组织选择的耦合对象,监事会的核心职责亦与党组织的领导及政治核心作用高度契合,党组织所享有的针对董事高管的人事任免权、薪酬决定权以及针对"三重一大"的决策权将成为监事会实施高效监督的有力保障。
2019年05期 v.13;No.77 64-72页 [查看摘要][在线阅读][下载 152K] [下载次数：2036 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：25 ] |[阅读次数：0 ] - 敬力嘉;
我国刑法评价的行为对象应是"信息"而非"数据"。在"参与式公共性"语境下,企业作为信息主体的基本标志不再是主体身份而是行为权限。企业信息专有权是指企业在原信息主体授权以及前者基础上的法定授权范围内,为了生产经营通过加工处理所掌握原始数据,对所获得信息享有的占有、使用、处分、收益的权利。基于权利的排他性以及针对不特定主体的效力,该权利未脱离绝对权范畴,应属新型财产权,本质是具备权利外观的刑事合规系统。应确立企业信息专有权作为刑法保护的新型信息法益,当企业为了生产经营在信息专有权的权限范围内制造、获取、传播、利用多方主体的信息时,应保护其信息专有权。当企业行为超越权限范围,则应以此作为其刑事不法的判断基准。
2019年05期 v.13;No.77 73-86页 [查看摘要][在线阅读][下载 196K] [下载次数：1013 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：23 ] |[阅读次数：2 ] - 曹云吉;
《民事诉讼法》第119条不仅将诉讼要件置于起诉条件之中,同时"直接利害关系人=实体权利义务人=正当当事人"的公式抬高了正当当事人的判断标准,进而导致了"双重高阶化"。之所以出现该种现象,主要是因为将正当当事人作为实体问题并与实体权利义务人"无缝连接"所致。通过对正当当事人理论的分析,正当当事人的性质并无"实体/程序"的界分,有此界分的是正当当事人的判断标准,其经历了从实体权利义务人至"法的利益"的变迁。若将正当当事人与实体权利义务主体分离,进而将正当当事人的判断标准降低为"法的利益",则可在不改变《民事诉讼法》第119条规定的同时,兼顾"案多人少"的司法现实,初步实现起诉条件的"低阶化"。
2019年05期 v.13;No.77 87-96页 [查看摘要][在线阅读][下载 158K] [下载次数：1944 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：41 ] |[阅读次数：0 ] - 李秀娜;
我国自21世纪初开始建立海外利益保护制度,颁布了若干法律法规,立法层级有所提升,但总体上存在体系性不强、法律手段有限、缺乏将政治风险进行经济化补偿和法律化保护等问题。实践中海外利益保护制度虽起到了一定程度的积极作用,但也存在低效和失效现象,即存在有效性困境。表现为对政治风险的法律保护措施不足,延伸法律域外效力的意愿和能力不足,缺乏运用管辖权制度的认识和能力,承认与执行外国法院判决与裁定欠缺细化规则等方面。为突破我国海外利益保护制度的有效性困境,应借鉴主要资本输出国经验,结合我国实际情况,优先应用防御型法律保护,适时推出延伸型法律保护,提高我国海外利益保护制度的实效。
2019年05期 v.13;No.77 97-110页 [查看摘要][在线阅读][下载 192K] [下载次数：2342 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：20 ] |[阅读次数：0 ]
- 周恒;庞正;
对于人类民主生活而言,无论是直接的古典民主还是间接的代议制民主都存在着自身难以克服的问题。在国家治理复杂性日益提升的背景下,协商民主理论构成了代议制民主的补充性方案,它以公共领域作为空间依托,有助于实现精英治国和民众参与的有效结合。随着互联网信息技术的快速发展,以网络社群为载体的网络公共领域逐渐兴起,它实质性地拓展了民众对公共事务的协商和参与,发挥着重要的民主功能,为协商民主理论注入了新的活力。然而,网络民主也存在着数字鸿沟、群体集化、非理性表达、政府回应缺失等问题。网络民主功能的发挥有赖于长效的保障机制,它涵摄完善的网络立法、政府回应机制、基层网络设施以及网民的理性自律意识。
2019年05期 v.13;No.77 111-121页 [查看摘要][在线阅读][下载 163K] [下载次数：699 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：7 ] |[阅读次数：0 ] - 蒋飞;
法治政府建设是新时代中国特色社会主义法治体系建设的关键,是国家治理体系和治理能力实现现代化的重要标准和根本要求。新时代法治政府建设的全新要求取决于当代社会治理的基本特征。为促进经济、政治、文化、社会的全面发展,政府必须扮演好法治秩序维系者、社会公正促进者和核心价值培育者的角色。政府在社会治理的法治建设中,应更加突出严格执法,并以坚持社会主义公益至上为价值理念,以社会公民平等对待为基本原则,以政府行为合乎比例为思维方式,以求实现国家法治目标,共建社会和谐发展。
2019年05期 v.13;No.77 122-129页 [查看摘要][在线阅读][下载 131K] [下载次数：755 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：13 ] |[阅读次数：0 ] - 彭贵才;康健;
长期以来,我国地方人民代表大会常委会主导着地方性法规的制定,地方人民代表大会的立法权陷于被虚置的境地。这种与法律规范不相符合的立法格局的形成有特定的时代因素。地方人民代表大会行使立法权具有理论正当性和现实需求,同时立法权扩容改革的完成、信息技术的高度发达为其提供了制度空间和技术支持。实现地方人民代表大会立法职能的回归需要在地方立法格局重塑、地方人民代表大会与其常委会立法权限界分、地方人民代表大会立法实施方式和地方人民代表大会制度建设等方面展开整体设计。
2019年05期 v.13;No.77 130-139页 [查看摘要][在线阅读][下载 154K] [下载次数：821 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：15 ] |[阅读次数：1 ]