- 吴运来;
医疗损害救济偏重于侵权路径的研究,而忽略了对合同路径的研究。从实践人本医疗、做好医患双方的利益平衡等旨趣出发,合同路径更能体现私法自治的特点,能较为精细明确特定医疗服务中医患双方的权利义务,在个案中贯彻意思自由,同时还增强可预见性与合理期待,有利于定分止争、减少防御性医疗,促成医患双方的合作者格局;而作为事后调整方式的侵权路径却陷入规范失灵等问题,并不一定能很好地分担医疗风险、维护医患和谐。从宏观而言,应当重视医疗合同的功能与价值,正视医患关系的契约本质,保障患方的自决权和"行动者"地位,满足其差异化需求;从微观而言,应当厘清医疗损害救济的合同法路径,确立其优越地位,做好与侵权路径的契合互补。
2017年05期 v.11;No.65 5-16页 [查看摘要][在线阅读][下载 164K] [下载次数：1059 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：26 ] |[阅读次数：244 ] - 韩宝;
传统上,对于民事诉讼法与民法间关系的检讨,多是从程序法—实体法二元论的角度、或者是程序正义等角度出发。以比较务实的观念来看,有必要对类似进路进行反思。民事诉讼法与民法二者之间实相互交叉、互有影响,过于强调立场可能会冲淡、甚至遮蔽真实存在之问题。在诸如民事主体与民事诉讼主体、证明责任分配、诉讼(消灭)时效等问题上均需民法与民事诉讼法通力解决。就我国正在进行的民法典编纂而言,不仅要照应到民事诉讼法的既有发展,也要能够回答、或者至少是最大程度减少二者间之立法冲突。
2017年05期 v.11;No.65 17-29页 [查看摘要][在线阅读][下载 176K] [下载次数：1471 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：9 ] |[阅读次数：342 ] - 项定宜;申建平;
《民法总则》第111条顺应信息时代的需求,规定个人信息在信息利用中受到法律保护,但规定得较为概括。信息主体同意是信息商业利用行为的合法要件之一,但绝对的同意要件会阻碍信息的充分利用。为实现人格尊严保护与信息利用平衡的法律理念,并结合个人信息的性质,应当将个人信息分为人格紧密型个人信息和人格疏远型个人信息。人格紧密型个人信息与人格尊严密切相关,同意要件应为积极同意;而人格疏远型个人信息与人格尊严相对较疏远,同意要件应为消极同意。基于个人信息类型化研究,建议司法裁判者区分适用个人信息商业利用的同意要件,以实现个人信息保护与信息利用的平衡。
2017年05期 v.11;No.65 30-39页 [查看摘要][在线阅读][下载 268K] [下载次数：2128 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：90 ] |[阅读次数：651 ] - 周天舒;
案例研究表明证监会对内幕交易信息传递人的责任追究存在着严重的选择性执法问题,对相似的案例适用不同标准。这种执法策略会引发执法行动的法律逻辑不周延、激励复杂内幕交易行为、对部分市场参与者产生负面影响、潜在的逆向选择等问题。引起证监会选择性执法的原因是《证券法》中内幕交易规则的逻辑含混未能给证监会提供清晰的技术路径与明确的监管目标,以及规制证监会权力行使的程序法和实体法存在缺陷,司法机关对证监会权力的监督不足。
2017年05期 v.11;No.65 40-52页 [查看摘要][在线阅读][下载 186K] [下载次数：980 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：26 ] |[阅读次数：277 ] - 胡婧;
为实现刑法之威慑和惩罚功能,古代国家法律将没收罪犯之全部财产作为刑罚适用。近代以来,虽然基于惩罚犯罪之必要,依照刑法规定之情形,可以适用没收罪犯财产之一部分,但多数国家的宪法规定禁止适用没收罪犯之全部财产。由于近代以来的立宪主义宪法以保护公民基本权利为首要价值,宪法对生命、自由和财产加以严格保护,因此,宪法往往规定刑事司法的基本原则,将宪法的价值植入刑事法之中,如宪法规定废除或者严格限制适用死刑、禁止刑讯逼供、罪刑法定、无罪推定等等。宪法明确禁止适用没收罪犯全部财产的刑罚,其正当性首先表现在透过宪法的禁止性规定,彰显对财产权以及财产继承权的保护;其次,表现在不以没收全部财产作为惩罚罪犯之手段,防止国家滥用刑罚权,避免适用报复性酷刑,以达到尊重个人人格的目的。
2017年05期 v.11;No.65 53-60页 [查看摘要][在线阅读][下载 134K] [下载次数：225 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：3 ] |[阅读次数：467 ] - 李倩;
安乐死在中国是否可以允许,是法律界和伦理界一直争论的话题。主流观点是否定实施安乐死,认为安乐死是以协助的方式终结他人生命,侵害了病人享有的生命权和健康权,应该按照故意杀人罪来承担刑事责任。但是司法实践中层出不穷的疑似安乐死案件,是不能简单地根据故意杀人罪来定案的。德国刑事司法实践将安乐死分为"中断医疗型"安乐死、主动直接安乐死、间接安乐死,继而区分何种安乐死是法律允许的,何种安乐死应该绝对禁止。从刑法教义学角度出发,病人的同意、代理人的意见、法庭的许可都可以作为排除犯罪性事由在安乐死案件中影响行为违法性的认定。
2017年05期 v.11;No.65 61-71页 [查看摘要][在线阅读][下载 147K] [下载次数：889 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：4 ] |[阅读次数：287 ] - 刘佳奇;
相较一般的民事权益减损,农民因填涂造地而减损的生态环境权益表现为明显的"二元性",即受损权益性质的二元性、受损权益时空的二元性、权益减损范围的二元性、受损权益内容的二元性和责任主体的二元性。有鉴于此,填涂造地过程中农民生态环境权益减损的法律矫正,就不能局限于对私权益受损的民法矫正。但是,既有法律矫正体系却未能完全匹配填涂造地过程中农民生态环境权益减损的"二元性"特点,应从发展农村、农民社会组织,整合分散配置的行政规划权,完善既有生态环境损害补偿制度,塑造以农民表达权为核心的程序法治,建立社会化生态环境损害矫正机制等方面入手加以完善。
2017年05期 v.11;No.65 72-80页 [查看摘要][在线阅读][下载 141K] [下载次数：169 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：0 ] |[阅读次数：218 ] - 程雨燕;
2015年12月印发的《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》拟于5年内在全国范围内初步构建生态环境损害赔偿制度。该方案试点的重要内容之一即为"开展赔偿磋商"。但是,国内外的直接相关理论却基本为零,因此有必要尽快完成该制度的具体实施方案构想。首先,解答生态环境损害赔偿磋商制度的可行性、性质、原则、目标等基础问题作为建构该制度的基石和指南。其次,明确磋商的当事人、内容、协议的效力等,以完成磋商制度的实体构造。再次,明确磋商的启动时机、终止情形及后评估等,以完成赔偿磋商制度的程序设计。最后,提出磋商制度实施的初步框架图。
2017年05期 v.11;No.65 81-90页 [查看摘要][在线阅读][下载 377K] [下载次数：2388 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：158 ] |[阅读次数：239 ] - 谭袁;
标准的制定越来越无法绕开专利,标准的公共性与专利的私有性之间存在冲突。专利权人为了实现自身利益的最大化,在标准制定过程中往往会采取欺诈的方式故意不披露其专利,通过"暗度陈仓"的方式促使其专利被纳入标准之中。借助于标准给其专利所带来的垄断力,专利权人就能向标准实施者提出种种不合理的许可要求。标准制定组织的披露规则对于预防这一问题具有重要的价值。披露规则不是标准制定组织与专利权人之间的一种合同,而是类似于行业协会的自律性规定。标准制定组织可以借助于披露规则对专利权人提出超出合同法范围的披露义务要求。但是,披露规则所存在的非强制性、过度依赖专利权人的主动披露、不当地规定了专利检索豁免、不要求标准制定组织对所披露的信息进行实质性审查、对不披露行为应承担的不利后果规定不足等方面的问题,大大限制了披露规则的效果。
2017年05期 v.11;No.65 91-103页 [查看摘要][在线阅读][下载 169K] [下载次数：367 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：15 ] |[阅读次数：353 ] - 李麒;
刑事诉讼文化的当代变迁与刑事诉讼的制度变革相伴共生、交互影响,深刻反映并体现了现代化与市场经济发展进程中当代中国的社会变迁。在与当代中国政治、经济和司法实践相互适应、有效互动的过程中,刑事诉讼话语体系实现了以阶级为核心到以人权为核心的转变,价值观念、思维方式、社会心理也发生了相应的转变。刑事诉讼文化的未来发展不仅是对不得强迫自证其罪等普遍适用的刑事诉讼观念的进一步认同,还需要对实质正义理念等传统诉讼文化中合理因素进行继受和对刑事和解等当下司法实践经验进行总结与提升,追求中国特色的刑事诉讼话语体系,实现刑事诉讼文化的转型创新。
2017年05期 v.11;No.65 104-111页 [查看摘要][在线阅读][下载 123K] [下载次数：335 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：6 ] |[阅读次数：221 ] - 孙南翔;
在互联网贸易日益自由化和便利化之际,与信息技术产品相关的国家安全隐患愈发引起各国关注。绝大多数国家采用强制性的技术法规保障敏感行业的国家安全。在WTO框架下,TBT协定核心义务体现为:成员方技术法规的采用、制定和适用不应构成超过实现国家安全目标所必要的贸易障碍;并且,除非国际标准对实现合法目标是无效或不适当,否则成员方应将其作为国内技术法规的基础。通过对涉及TBT协定义务争端解决的实证分析,中国信息技术产品与标准化战略并未违反TBT协定的实体性义务。然而,在修改或更新信息技术产品法规时,中国应力求实现程序正义。同时,我国应积极参与国际标准的制定,避免因国家安全关切产生信息技术行业的加拉帕戈斯化现象。
2017年05期 v.11;No.65 112-123页 [查看摘要][在线阅读][下载 177K] [下载次数：310 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：6 ] |[阅读次数：248 ]