北方法学

NORTHERN LEGAL SCIENCE


理论法前沿

  • 差异和平等——兼论法律上的平等

    严存生;

    "平等"是现代文明中一个重要的价值观念,但对它的理解却颇有争议,包括法律上的平等。人与人的差异显示了平等观念的核心——人权,人权的基本要求是人格的独立和与此适应的最基本的生存条件。因此不能把平等理解为无差异或把所有的差异理解为不平等。因为人与人的差异并不一定是不合理的,人与人的差异的产生有自然的原因,有社会的原因,只有后者才可能是不合理的,才是平等观念所反对的,其中的要义就是使所有人享有"人权",即与现代文明相适应的"人"的尊严和与之适应的物质待遇。平等的要求仅限于此,超出此义,必陷入荒谬。现代法律应以平等为原则,从制度上限制因社会原因所造成的人与人的不平等,并平等地适用法律,坚持法律面前人人平等的法治原则。法律可以从立法和司法多种途径追求平等和保护人权,但其只能从制度层面为平等的实现创造条件,法律不可能消除一切不平等,法律更不会消灭一切差别。相反,法律在对平等的追求中还要保护合理的差别,故此,法律的公平原则中包含着差别原则。

    2011年03期 v.5;No.27 5-12页 [查看摘要][在线阅读][下载 111K]
    [下载次数:710 ] |[网刊下载次数:0 ] |[引用频次:21 ] |[阅读次数:344 ]
  • 行政判例制作中的法律解释

    张弘;

    行政判例的法律解释是法院包括法官在制作行政判例时就需要明确的法律问题所作的说明,以期对后来的案件予以约束指导的活动。为了维护法制的统一性,保证法制改革的有序进行,创制行政判例的主体应该只限于最高人民法院。法律解释最终归宿点应该以判例这样的载体出现。行政判例制作中除一般法律解释方法的应用外,还有构成性、合法性、合理性、利益衡量等具有行政法特点的法律解释方法。

    2011年03期 v.5;No.27 13-28页 [查看摘要][在线阅读][下载 191K]
    [下载次数:327 ] |[网刊下载次数:0 ] |[引用频次:8 ] |[阅读次数:256 ]
  • 宪法解释的“第三条道路”——伊利和德沃金的宪法解释理论之比较

    王蕾;

    美国200余年的制宪、释宪史为宪法解释提供了丰厚的制度土壤,形成了林林总总的宪法解释理论。贯穿其中的则是宪法解释的合理性与确定性之间的平衡问题,在这个问题上形成了较为极端的"解释主义"与"非解释主义"之争。作为对这二者的超越,伊利和德沃金分别提出了各自的宪法解释的"第三条道路",前者可称为宪法解释的"程序"模式,后者则为"原则"模式。二者自觉地将宪法解释问题与民主观联系起来,从而将宪法解释的方法论推至一个更为丰富与抽象的层次。

    2011年03期 v.5;No.27 29-38页 [查看摘要][在线阅读][下载 149K]
    [下载次数:334 ] |[网刊下载次数:0 ] |[引用频次:8 ] |[阅读次数:322 ]

部门法专论

  • 财产权多元论与知识产权的非人权性

    宋慧献;

    知识产权的核心特征在于它的虚拟性。以物质财产(权)为基础与核心,以财产权的物质性与消费性特征为参照,财产权分为实物性、可预期性和机会性财产权三类,构成财产权"三元论"体系。以人类生活之必需性为参照,财产可区分为基本与非基本财产两部分;进而,在基本人权的框架下,两种财产分别属于人类基本权与非基本权,这是"二元论"财产权体系。知识产权分别属于三元论体系中的机会性财产权和二元论下的非基本权。人权即人类基本权,是自然人之生存所必需的、普遍的、不可移转或剥夺的权利,是人人生来就有的生存与生活的资格,而不是源自法律的赋予。知识产权不具有这些属性。

    2011年03期 v.5;No.27 39-48页 [查看摘要][在线阅读][下载 157K]
    [下载次数:313 ] |[网刊下载次数:0 ] |[引用频次:5 ] |[阅读次数:376 ]
  • 比较法视野下的《合同法司法解释(二)》悬赏广告规定之质疑

    翟云岭;刘耀东;

    悬赏广告自古有之,今日犹然,且日益普遍。关于悬赏广告法律性质之争论,也从未止息。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第3条虽对悬赏广告作出了规定,但较为原则且并未明确悬赏广告的法律性质。笔者认为,对悬赏广告法律性质之确定,应借鉴德国等大陆法系诸多国家之立法例,采单独行为说为宜。

    2011年03期 v.5;No.27 49-58页 [查看摘要][在线阅读][下载 156K]
    [下载次数:1826 ] |[网刊下载次数:0 ] |[引用频次:20 ] |[阅读次数:838 ]
  • 权利能力概念的形成和变迁

    沈建峰;

    为了表达法律人(Person)承担权利的资格这种属性,实现法律概念的精确化,德国学者提出了权利能力的概念。然而,由于权利的意志之力本质和无意志者的权利能力之间的矛盾以及权利能力平等和权利能力限制之间的矛盾,权利能力概念的内涵处于不断变化之中。总体来看,权利能力概念的形成使得法律人的概念解体了,人的要素分化为人格、权利能力等个别的制度。而权利能力在本质上仅仅是法律人在实证法上的一种属性。

    2011年03期 v.5;No.27 59-66页 [查看摘要][在线阅读][下载 142K]
    [下载次数:1000 ] |[网刊下载次数:0 ] |[引用频次:34 ] |[阅读次数:280 ]
  • 开发数字电视机顶盒共享器的知识产权问题解析——兼谈数字电视业务的反垄断法规制

    张宇庆;

    数字电视机顶盒是保护视听节目内容与信号的一种版权技术措施,但"一机一盒"技术措施的合法性应受反垄断法的审查。开发节约资费型共享器可适用著作权保护的"个人使用"例外;开发独立选台型共享器及用于酒店等经营性场所的共享器将构成版权侵权。对机顶盒内部的半导体及程序进行反向工程的行为可能会侵犯机顶盒原始创新权利人的知识产权。以机顶盒业务为例,反垄断法的功能与价值在知识产权领域应受到重视。

    2011年03期 v.5;No.27 67-73页 [查看摘要][在线阅读][下载 124K]
    [下载次数:158 ] |[网刊下载次数:0 ] |[引用频次:0 ] |[阅读次数:313 ]
  • 股东知情权制度之重构

    蔡元庆;

    公司法领域的相对确定性往往旨在实现相关法律主体的利益平衡,股东知情权制度的创设正是平衡公司内外各方利益的体现。某一制度的创设除非业已遵循最为基本的法律原则,否则不会获得成功,股东知情权制度构造与重建也必须接受这些原则的指导。知情权的行使涉及公司商业秘密,理应先行尊重公司自治,但与此同时,法律必须明确各方主体的权利与义务。而法官更要在司法实践中注意把握自由裁量的尺度,以真正实现公司法所要求的利益平衡。

    2011年03期 v.5;No.27 74-82页 [查看摘要][在线阅读][下载 137K]
    [下载次数:819 ] |[网刊下载次数:0 ] |[引用频次:50 ] |[阅读次数:269 ]
  • 广义刑事政策视角下的刑事政策横向结构分析

    严励;

    刑事政策的横向结构是指刑事政策体系内各分系统之间的关系。刑事政策的分系统是指刑事惩罚政策和社会预防政策。刑事惩罚政策是指国家机关运用刑事法律与违法犯罪作斗争的一切手段、方法和措施,包括刑事立法政策、刑事司法政策和刑事执行政策。刑事立法政策是指在刑事立法中的策略、方针和原则,是刑事立法的灵魂。刑事司法政策是指导刑事司法实践的具体指导思想和策略原则。刑事执行政策是指导刑事执行实践的具体指导思想和策略原则。当代刑事惩罚政策已经出现了犯罪化与非犯罪化和轻刑化、非监禁化和行刑社会化以及两极化的发展趋势。社会预防政策是指直接或间接地对犯罪的控制和预防产生影响的具体措施、策略和方法。社会预防政策可以分为宏观预防政策与微观预防政策。在社会转型期,社会预防政策也应进行合理的调整。

    2011年03期 v.5;No.27 83-99页 [查看摘要][在线阅读][下载 200K]
    [下载次数:404 ] |[网刊下载次数:0 ] |[引用频次:12 ] |[阅读次数:290 ]
  • 从隐私权角度论人身强制处分

    向燕;

    涉及人身的强制处分直接干预了犯罪嫌疑人的人身隐私领域。从隐私权角度研究人身强制处分,可以忽略差别、把握本质,系统地对搜查、人身检查、鉴定等相互关联的强制处分进行理论梳理。个人的身体隐私权旨在维护与人身相关的人格尊严。为保障刑事诉讼中犯罪嫌疑人对其身体享有的人格尊严,立法者应当依据比例原则并发展出具体的考察指标,用以权衡强制处分涉及的隐私利益和执法利益,设定不同的干预门槛。对于涉及人身的强制处分,还应当建立直接强制的审查基准。只有通过三段式审查的强制处分,才能由侦查机关运用强制力施行。对未通过三段式审查的强制处分,侦查机关不可实施直接强制,但刑事诉讼法应当允许司法机关通过间接制裁,以获取相对人的同意。

    2011年03期 v.5;No.27 100-108页 [查看摘要][在线阅读][下载 144K]
    [下载次数:214 ] |[网刊下载次数:0 ] |[引用频次:3 ] |[阅读次数:396 ]
  • 特许经营在反垄断法上的豁免

    陈彦晶;

    从表面上看,特许经营所采用的分割销售市场、固定转售价格等措施违反了《反垄断法》的规定,但是其具有享受豁免的理论和法律理由。理论的理由在于特许经营本身作为一种商业模式,其发展仰仗于这些措施的采用;法律的理由在于《反垄断法》提供了多种豁免条件,可以适用于特许经营。但特许经营在反垄断法上的豁免存在例外,《反垄断法》调整特许经营应当谨慎并保持克制。

    2011年03期 v.5;No.27 109-114页 [查看摘要][在线阅读][下载 124K]
    [下载次数:354 ] |[网刊下载次数:0 ] |[引用频次:8 ] |[阅读次数:233 ]
  • 国际组织豁免的理论依据

    李赞;

    国际组织豁免的理论依据是国际法和国际组织法上的一个基本问题,有关该问题的争论由来已久。国际组织豁免与国家豁免和外交豁免的理论依据各异。职能必要理论是国际组织享有豁免的主要理论依据,同时国际组织豁免存在的其他理由是对职能必要理论的补充。明确国际组织豁免的理论依据,有助于国内法院在裁决涉及国际组织豁免案件的司法实践中作出正确的法律推理,在国际法的教学实践中可以对国际法上三种豁免制度的理论依据作出清晰界定。

    2011年03期 v.5;No.27 115-125页 [查看摘要][在线阅读][下载 175K]
    [下载次数:830 ] |[网刊下载次数:0 ] |[引用频次:16 ] |[阅读次数:139 ]

中外法史研究

  • 清代夫权的法定与恣意——基于《大清律例》与刑科档案的考察

    钱泳宏;

    理学是清代统治阶级所尊奉的正统学说,夫权具有深厚的生存土壤。从《大清律例》与刑科档案考察,清代的夫权主要包括夫可自由处分家产而不受限制的财产权;夫肆意詈骂妻而不被处罚、殴妻轻罚与不罚及过失杀妻勿论的教令权;妻犯七出时的休妻权;妻背夫逃亡或者犯奸时的嫁卖权;妻殴骂夫之直系尊亲属或犯奸时,杀死该有罪之妻的选择权等。清律法定的夫权至上,导致现实生活中夫权被恣意发挥,这也是清代夫犯妻案件多发的主要原因。

    2011年03期 v.5;No.27 126-134页 [查看摘要][在线阅读][下载 152K]
    [下载次数:446 ] |[网刊下载次数:0 ] |[引用频次:12 ] |[阅读次数:471 ]

博士生论坛

  • 域外司法改革的价值诉求与目标取向——以日本和英国的司法改革为例

    邵晖;

    司法改革成为一种世界性的浪潮。从价值层面对域外司法改革活动进行分析,能够清晰地发现司法改革过程中包含着司法目的价值与司法形式价值之间的共生互动。在司法改革的过程中,只有在恪守司法形式价值这个基准的前提下,去追寻司法目的价值,才能在合理、有序的框架下推动司法改革,从而建立完善的司法制度。

    2011年03期 v.5;No.27 135-142页 [查看摘要][在线阅读][下载 140K]
    [下载次数:606 ] |[网刊下载次数:0 ] |[引用频次:13 ] |[阅读次数:286 ]
  • 诉讼论证中的实践理性及其方法论要求

    常宝莲;

    实践理性是人们在实践活动中对正当行为进行选择的一种能力,而诉讼论证也是一种实践活动,所以在诉讼论证中贯彻实践理性是题中应有之义。在诉讼论证方法论的选择上既要符合诉讼论证理性思维活动的特点,还要符合诉讼论证的目标说服性及诉讼论证的程序性、论辩性、交涉性特点,并根据案件的难易程度选择适用最佳的、最有效的方法,以最大限度保障案件的公平正义。

    2011年03期 v.5;No.27 143-153页 [查看摘要][在线阅读][下载 147K]
    [下载次数:154 ] |[网刊下载次数:0 ] |[引用频次:3 ] |[阅读次数:266 ]

外国法研究

  • 德国法上的意见表达和事实陈述的区分

    汪志刚;

    在德国法上,将言论自由所保护的言论区分为意见表达和事实陈述,并根据二者受保护的价值基础分别提供不同程度的保护,这不仅是德国宪法处理言论自由保护问题的基本架构,而且是其他下位阶法律处理言论自由与其他权益保护之间冲突的出发点。以此区分为基础,德国民法上的名誉保护规则也基本上是按侮辱对应意见表达、诽谤对应事实陈述的方式建构起来的。

    2011年03期 v.5;No.27 154-160页 [查看摘要][在线阅读][下载 129K]
    [下载次数:526 ] |[网刊下载次数:0 ] |[引用频次:22 ] |[阅读次数:233 ]

  • 投稿要求及注释体例

    <正>一、投稿要求(一)来稿应是未以任何形式公开发表过的论文,亦不接受一稿多投的文章。对一稿多投给本刊造成不良影响和损失的,本刊将予以严肃追究。

    2011年03期 v.5;No.27 161页 [查看摘要][在线阅读][下载 233K]
    [下载次数:54 ] |[网刊下载次数:0 ] |[引用频次:0 ] |[阅读次数:116 ]
  • 下载本期数据