- 张成敏;
我国《刑事诉讼法》第12条的表述是故意歪曲《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法修正案(草案)〉的说明》之意图而形成的,草案明明限定了"进一步保障诉讼参与人的权利"的目的,但是学术界却要强迫人们接受它为"法院统一定罪权"原则,从而把"人权"条款变成"公权"设置条款。这种法律现象可以从1789年以来无罪推定文本表述的变化规律(某种蜕变模式)得到解释。令人忧虑的是,纷纷推出的无罪推定文本建议又因为ICCPR中法文本与英俄西文本的冲突,而在"确定有罪"与"证实有罪"之间选择了较差的表述。为此,发现IC-CPR文本的冲突解决方法与借鉴俄罗斯国内法文本的先进经验,对于改善未来刑事诉讼法的无罪推定立法表述都有积极的比较法意义。
2010年06期 v.4;No.24 5-11页 [查看摘要][在线阅读][下载 111K] [下载次数：617 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：2 ] |[阅读次数：245 ] - 张小平;
在法律经济学的引入过程中,我们遇到了实用推广方面的障碍。这种障碍,一定程度上与法律经济学的普通法语境有关,即一种功利主义和实用主义法哲学指导下的、法官能够发挥更大创造作用和法律体系的形式理性并非非常严格的环境是有利于法律经济学的发展的。但是,另一方面,法律经济学在大陆法系的制度背景下仍然有非常广阔的实用前景,因为三段论式的形式逻辑思维不是法律人实务操作活动的全部。在立法、纠纷解决的利益估算、充分实现个案中的矫正正义以及在疑难案件中运用利益衡量方法等方面,法律经济分析都可以发挥非常重要的作用。
2010年06期 v.4;No.24 12-19页 [查看摘要][在线阅读][下载 112K] [下载次数：279 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：2 ] |[阅读次数：376 ] - 卢建军;
民间纠纷的解决影响到我国法治的建设与和谐社会的构建。解决民间纠纷应当根据现代法治的精神和理念,兼顾社会的复杂性和"地方知识"的特殊性,通过国家法和民间法的理性沟通实现二者在解决民间纠纷中的妥协、让步、合作与支持,建立起多元化的纠纷解决机制。
2010年06期 v.4;No.24 20-26页 [查看摘要][在线阅读][下载 107K] [下载次数：335 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：11 ] |[阅读次数：365 ] - 李文杰;
实证主义法学与新自然法学派博弈之论点在于法律是由单纯法律规则还是由法律规则、法律原则和政治道德构成的。实证主义法学在强调法律为双重规则统一体的基础上,承认包括法官造法意义上的自由裁量权的存在;而以德沃金为代表的新自然法学派则认为法律构成除规则外,还存在原则和政治道德等因素,且主张自由裁量行为是法官在法律规定幅度内的司法行为,如超越此圭臬,就是一种法官的恣意行为、不正义行为。两者在法律构成上的长期激烈争论,旨在证成何种构成模式的法能最大效应地体现人类社会所追求的公平、正义和秩序的规范价值理念,或言之,法律应具有何种有效体系,方能消除人治状态而实现良法之治。
2010年06期 v.4;No.24 27-34页 [查看摘要][在线阅读][下载 126K] [下载次数：710 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：10 ] |[阅读次数：334 ] - 任岳鹏;
哈贝马斯《在事实与规范之间》一书的核心论题是要解决现代社会法律的合法性问题。哈贝马斯法律合法性思想继承并发展了西方马克思主义传统,主要表现在:发展了西方马克思主义"强制与同意"论题;扬弃了法兰克福学派实证主义批判传统;重构了西方马克思主义理性观。
2010年06期 v.4;No.24 35-40页 [查看摘要][在线阅读][下载 115K] [下载次数：353 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：3 ] |[阅读次数：442 ]
- 马特;
农村经济体制改革的进程就是一个"还地于民"的过程。因为流转上的障碍,农村土地权利并未真正物权化。流转管制背后蕴藏着父爱主义理念。父爱主义没有随着市场经济的发展而消解,反而重新抬头。但逻辑上父爱主义的预设前提并不存在,且潜伏着无效率和不自由的危险。父爱主义本质上是一种精英主义,土地管制所借助的三个正当化理由都有反思的必要。目前全球金融危机为"还地于民"提供了历史契机,摒弃父爱主义有助于实现农村土地资产彻底物权化和农民身份彻底市民化,并为克服危机提供动力。
2010年06期 v.4;No.24 41-47页 [查看摘要][在线阅读][下载 126K] [下载次数：334 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：5 ] |[阅读次数：284 ] - 陈晓军;
由于在立法上对集体土地所有权的权能进行了诸多的限制,致使我国的二元土地所有制模式出现了严重的失衡。这种状况的产生存在价值判断的误区、集体土地所有权主体的缺失及对三农问题缺乏人文关怀等多方面的原因。我国应当坚持权利平等的基本立法思想,对现有的集体土地所有权制度进行充实和完善,强化对集体土地征收征用的立法限制,从而为农民土地权利的保护提供更加有效的制度保障。
2010年06期 v.4;No.24 48-53页 [查看摘要][在线阅读][下载 106K] [下载次数：295 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：19 ] |[阅读次数：292 ] - 周云涛;
对信用权问题的解答必须回归到对作为客体的信用本身的认识。信用的理论界定和实践表达证明,信用是关于主体客观上的履约能力和主观上的履约品质的综合评价。从评价性人格权客体的外在性出发,信用作为与被评价人相分离的外在之物,作为一种"评价的他者",与被评价人的人格利益并没有必然联系。正确的逻辑应当是剥离人格与财产,将原本属于名誉的人格利益的部分交还给名誉,信用只剩下财产利益部分。信用所蕴含的财产利益能否成为一项单独的财产权利,视各国法政策要素与法律科学要素间博弈的不同情况结果会有不同,但至少德国民法典第824条的分析表明,该"信用"条款所保护的不是一项特定化的权利,而应归属于一般化财产利益或纯粹经济损失范畴。
2010年06期 v.4;No.24 54-62页 [查看摘要][在线阅读][下载 138K] [下载次数：604 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：50 ] |[阅读次数：319 ] - 康纪田;
缺乏矿业相邻关系的立法,对矿山企业行为就没有约束而放纵了企业对相邻方的利益侵害。信息不对称又很少有诉求途径的受害方被迫用上访、械斗等非常规手段制止企业侵害,导致各方继续受损。矿业立法应专门规定"矿业相邻关系":矿业垂直相邻、矿业水平相邻关系以及矿业环境保护相邻关系等"立体性"相邻关系,给矿山企业明确了行为边界,为关联他人打开维护权利的通道。规范矿业相邻关系是矿业发达国家的普遍做法。矿业相邻权只是矿山企业权利延伸的单向性保障,矿业相邻关系才是相邻各方相互依存的社会紧密结构。构建矿业相邻关系制度并合理实施,是社会和谐的重要基础。
2010年06期 v.4;No.24 63-70页 [查看摘要][在线阅读][下载 122K] [下载次数：157 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：1 ] |[阅读次数：304 ] - 王妍;
在商法不断发展的过程中,商事登记审查制度也不断发展变化,我国在此方面表现得尤其明显。2006年1月1日修改后的《公司登记管理条例》施行,商事登记审查制度由原来的实质审查制转变为以形式审查为主、实质审查为辅的审查制,这虽然是历史的进步,但却为法官提出了在司法实务中如何确定商事登记证据效力的难题。法院为维护自身证据规则的统一,必然要面临形式审查状态下的商事登记的司法证据效力与商事登记公信效力冲突等问题。在以形式审查为主要审查制度的状态下,法院在民商审判实践中应该以司法独立认定和司法认定独立原则、信赖利益保护原则、"禁止反言"原则或"自食其果"原则等确定商事登记的证据效力。
2010年06期 v.4;No.24 71-79页 [查看摘要][在线阅读][下载 131K] [下载次数：578 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：14 ] |[阅读次数：315 ] - 徐浩;
规定股东会职权的《公司法》第38条和规定董事会职权的第47条分别有一个概括性的规定:"公司章程规定的其他职权",这种条款一般被称为兜底条款。这是2005年公司法修改的时候新增加的条款,立法者试图通过强化章程自治解决股东会和董事会职权规定不清的问题。然而,事与愿违,兜底条款不能全部实现立法的目的,甚至还由此产生了新的问题,即在章程没有规定时,无法判断有些事项究竟是股东会的职权还是董事会的职权。同时在股东会职权规定条款和董事会职权规定条款增加兜底条款实际上是不了解股东会和董事会功能定位所致,因此需要先对兜底条款作无害化解释,在下次公司法修改时删除。
2010年06期 v.4;No.24 80-85页 [查看摘要][在线阅读][下载 109K] [下载次数：1245 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：38 ] |[阅读次数：343 ] - 魏东;
李庄案不但涉及辩护人伪造证据、妨害作证罪的司法认定,而且还涉及一系列基础的犯罪论问题。李庄"利用会见龚刚模之机,向龚刚模宣读同案人供述,教唆龚刚模编造被公安机关刑讯逼供的供述"的行为,不能毫无例外地简单地认定为辩护人帮助伪造证据的行为;同时,不能将一般的"引诱"证人违背事实改变证言或者作伪证的行为认定为犯罪,而应明确限制为"以暴力、威胁、贿买等方法"指使证人违背事实改变证言或者作伪证的行为才能构成犯罪。辩护人伪造证据、妨害作证罪同时兼备行为犯与结果犯的双重特征,以辩护人伪造证据、妨害作证罪是结果犯,作为李庄无罪辩护的实体法理论依据本身缺乏充分的刑法规范依据和刑法理论支撑。我国应采取明确限缩犯罪成立最低规格的立法政策和立法技术,重新构建中国犯罪构成理论体系,在中国犯罪构成论体系内将标准的犯罪构成、修正的犯罪构成与犯罪成立最低规格标准等犯罪论关系范畴进行周延的逻辑梳理,实现中国犯罪构成论体系的逻辑自洽。
2010年06期 v.4;No.24 86-96页 [查看摘要][在线阅读][下载 148K] [下载次数：1437 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：14 ] |[阅读次数：366 ] - 陈建旭;
由于刑法谦抑性原则的要求,刑事处罚乃是作为保护社会的最后手段,当民事赔偿与行政处罚等其他法律责任可以抑制扰乱证券市场秩序的行为时,则较为严厉的刑事制裁手段就无须动用。在证券市场交易中,维持市场交易秩序以及保护投资人权益都是证券交易发展上的重要工作。由于投资者属于不特定的多数人,因此日本在刑法上采用了危险犯的立法方式,提早保护投资人利益。
2010年06期 v.4;No.24 97-102页 [查看摘要][在线阅读][下载 105K] [下载次数：414 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：8 ] |[阅读次数：386 ] - 汪庆红;
地方立法监督是完善地方立法制度,维护和实现地方立法所要实现的民主、科学、法治等多重价值目标的重要制度设置;其中又以立法监督体制设置和程序设计为关键。我国现有法律法规所确立的地方立法监督制度在体制和程序上都存在着较多的漏洞和不合理因素,妨碍了这一制度应有效能的发挥,因而有必要在宪政体制范围内,从整合地方立法监督体系、明晰监督主体权限、提高监督程序的规范化、可操作性和民主参与等方面,对相关制度予以改革和完善。
2010年06期 v.4;No.24 103-109页 [查看摘要][在线阅读][下载 112K] [下载次数：785 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：20 ] |[阅读次数：327 ] - 刘廷华;
由于产品差异化、证明标准、可预见性规则、争议处理的成本等方面的限制,损害赔偿通常是补偿不足的,造成违约人将部分违约成本外部化,导致了过多的违约,这暗示应该常规地适用实际履行。效率违约理论挑战这个观点,认为实际履行阻碍了资源流向最有价值的用途,或者增加了交易成本。经济分析表明,效率违约理论本身是经不起检验的。而且,由于实际履行与减损规则相互冲突,当守约人能通过市场完成补救时,应限制实际履行。
2010年06期 v.4;No.24 110-119页 [查看摘要][在线阅读][下载 147K] [下载次数：487 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：27 ] |[阅读次数：298 ] - 王德新;
我国自2001年批准加入《经济、社会和文化权利国际公约》以来,有关经济、社会和文化权利是否具有可诉性的问题一直存在争论。近年来,经济、社会和文化权利具有可诉性的观点开始得到越来越多的国家的支持。立足于我国国情,从多方面完善经济、社会和文化权利保障制度,并在对经济、社会和文化权利进行分层分类的基础上,探索经济、社会和文化权利可诉性的理论和制度,将是法律制度发展的一条可行道路。
2010年06期 v.4;No.24 120-124页 [查看摘要][在线阅读][下载 112K] [下载次数：439 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：16 ] |[阅读次数：319 ] - 陈亚芸;
食物权作为一项基本人权关乎人类的生存、健康和尊严。《经济、社会及文化权利国际公约》第11条首次对食物权作出规定,并通过一系列评论文件阐明其内涵、国家权利和义务以及监督机制。有关食物权的规定的出台有着重要意义,但金融危机和粮食危机给食物权的实现带来了巨大的阻力。在该背景下,如何消除饥饿,提供足够的食物是国际社会共同面临的问题。
2010年06期 v.4;No.24 125-132页 [查看摘要][在线阅读][下载 135K] [下载次数：353 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：11 ] |[阅读次数：486 ]