北方法学

NORTHERN LEGAL SCIENCE


理论法前沿

  • 和谐社会与法治取向

    徐爱国;

    和谐社会下,法治才有存在的可能性。不同类型的和谐社会,产生不同的法治状况。中国传统社会下的法律只能够是保护贵族的特权和强化社会的不公,近代西方个人主义才有体现平等自由的法律。中国社会由传统向现代过渡,法律在传统与现代的冲突中挣扎,传统法治特质正在消失,西方现代法治特质尚未扎根。

    2007年05期 No.5 5-11页 [查看摘要][在线阅读][下载 157K]
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  • 善优先于权利——社群主义权利观评析

    蒋先福;彭中礼;

    社群主义权利观是在批判自由主义个人权利至上观点的基础上建立起来的。它反对自然权利,主张法律权利;主张积极权利优位于消极权利;主张社群权利优位于个人权利;并提倡"善优先于权利"。但它不反对个人自由,也不主张取消个人权利,而是为个人权利划定适当的界,并为个性的形成与存在寻找历史和社会的基础。这种以社群为本的权利观念奠立在反对自然权利基础之上,充分回应了西方社会的现实需要,是现代权利理论的新发展,并对近代西方社会产生了重大影响。

    2007年05期 No.5 12-18页 [查看摘要][在线阅读][下载 162K]
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  • 美国宪法的三个逻辑起点与其制度设计

    钱福臣;

    民事权利、民主和偏私分别是美国宪法的价值起点、制度起点和人性起点。这三个逻辑起点决定了美国宪法的制度选择和设计:在纯粹的民主政体和共和政体之间选择了共和政体;在小共和国(邦联中的州)和大共和国(联邦)之间选择了大共和国;在集权政府和分权政府之间选择了分权政府。美国宪法之父们的这种思考给后人留下了可供借鉴的宪政法权运作的规律。

    2007年05期 No.5 19-27页 [查看摘要][在线阅读][下载 200K]
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  • 浅析亲密关系对国家法的消解

    韩长安;

    亲密关系是一种以生物性情感为核心的社会关系。它有着自然情感性、私密性和自治性的属性。这些属性是亲密关系对国家法消解的原因所在。亲密关系的信任是建立在情感上的信任,其适用的原则是利他原则。这从根本上不同于法律所调整的陌生人群体的制度性信任和自利原则。因此亲密关系的情感可以包容法律,消解国家法的效力。消解的后果就是影响国家法治化的进程。

    2007年05期 No.5 28-35页 [查看摘要][在线阅读][下载 166K]
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部门法专论

  • 论不可抗力制度

    叶林;

    不可抗力是跨越合同责任和侵权责任的重要概念,该术语起源于法国,但却融入英美法和其他大陆法国家。在不同法律传统下,不可抗力的内涵及外延都有所不同且具有弹性,其法律预定的效果也绝非仅限于免除责任,还应包括解除合同和延期履行等。笔者认为,只有当不可抗力成为债务履行受阻的最近、唯一和关键原因时,才能引起预定的法律效果,即缓和民事义务以及分配交易风险的制度功效。

    2007年05期 No.5 36-44页 [查看摘要][在线阅读][下载 199K]
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  • 阐释:在制度与理念之间——关于物权行为合理性的若干思考

    李凤章;

    理论是沟通制度与理念的桥梁。物权行为理论乃是基于登记的限度理念,对现有的登记生效主义模式所做的有利于私法自治的一种理论阐述。登记限度的理念要求尽可能地降低成本、避免错误、尊重自由,为此,登记生效主义确立了物权变动时双方共同申请的原则,并且使双方申请时达成的合意成为登记效力的来源,从而与申请前的债权合同相区别,成为物权行为。尽管登记同意和公证制度的出现极大地替代了双方申请原则,但登记同意和公证替代的不彻底,反而更突出了物权行为理论阐释的合理性。

    2007年05期 No.5 45-54页 [查看摘要][在线阅读][下载 227K]
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  • 论惩罚性死亡赔偿金制度之构建——兼谈死者近亲属缺位情形下的死亡赔偿

    田韶华;

    在我国侵权法上,死亡赔偿制度系以赔偿死者近亲属的损害为核心,而对受害人生命的丧失则未提供任何救济措施。这不仅使死亡赔偿金的性质难以界定,同时也无法解决死者近亲属缺位情形下的死亡赔偿问题。我国应当把"生命的丧失"本身纳入侵权法的救济范围,加害人应对此承担惩罚性死亡赔偿金的责任。

    2007年05期 No.5 55-63页 [查看摘要][在线阅读][下载 192K]
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  • 对债权不可侵性独立地位的理论思考

    王春梅;

    债的相对性原则是古典契约法的基石,整个私法体系都是在此基础上构建的。传统理论基于相对性原则而否认第三人侵害债权之可能。后世虽然背弃此观点,但一般将债权不可侵性作为相对性原则的例外。债权具有不可侵性是债权的固有属性,不是相对性原则的突破,也不是债的效力扩张的结果。我国未来《民法典》应确立债权不可侵性之独立原则地位。同时,债权的不公开性要求严格侵害债权责任的主观构成,以实现自由与权利保护的利益衡量。

    2007年05期 No.5 64-70页 [查看摘要][在线阅读][下载 167K]
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  • 法经济学在立法中的应用审视——主流的经济分析法学之批判

    朱富强;

    新古典经济学侧重的是私人领域,探究的是既定社会制度下的个体行为,它通过供求关系的分析来剖析现状产生的原因,不但具有强烈的建构性,而且也表现出为现状辩护的特点;相反,法律制度则属于公共领域的课题,它所规定的是人们的应得权利,要体现社会正义和人本关怀,从而本质上应该是演化的和关怀弱者利益的。正因如此,法律制度不应只是体现力量的较量和博弈,对它的分析也不能仅仅用基于供求的收益—成本范式,而是要遵循从本质到现象的分析路线;特别是,由于我国社会制度和市场机制依旧很不健全,还不存在私利和公益自然和谐一致的制度基础,因而简单地搬用相对成熟市场下解决私人领域的新古典经济学范式来探究市场很不完善下的社会制度问题,就不可避免地导致囚徒困境泛滥。因此,我们在应用新古典经济学分析范式来解释尤其是在完善或设计法律制度时就必须非常慎重。

    2007年05期 No.5 71-82页 [查看摘要][在线阅读][下载 288K]
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  • 科技政策、行政规则与司法审查

    高秦伟;

    现代国家中,立法机关对于科技政策法案往往无法作详细的规定,而委诸行政机关以行政立法或行政规则作进一步的规范,而且这类规范会随着科技的发展或研究的最新发现,作相应的调整。在此情况之下,此类科技性规范性文件的制定程序、参与主体、司法审查可能性及其审查密度等问题,均值得研究。本文以司法审查为研究重点,介绍美国的经验,期望对中国能有所借鉴。

    2007年05期 No.5 83-97页 [查看摘要][在线阅读][下载 433K]
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  • 未成年犯社区矫正分析

    段启俊;王小艳;

    社区矫正在预防和控制未成年人犯罪方面具有十分重要的地位和作用,符合未成年犯的心理特征,有利于克服监禁刑的弊端,有利于和发达国家的刑罚模式接轨。我国社会主义的刑事政策、社会主义的法律体系以及日趋完善的社区和健全的司法行政体系资源为未成年犯罪人适用社区矫正提供了现实可能性。针对我国未成年犯社区矫正工作中存在的问题,笔者认为,更新行刑观念、对社区矫正进行科学定位、建立专门的社区矫正机构、配备专业的矫正人员、建立适合未成年人特点的社区矫正项目以及建立未成年犯社区矫正制度的评估体系是对未成年犯社区矫正制度完善的重要举措。

    2007年05期 No.5 98-105页 [查看摘要][在线阅读][下载 183K]
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  • 程序性证明——一个证据法学不可缺失的概念

    孙记;

    诉讼证明过程要符合程序正义,蕴涵程序正义理念的司法审查原则与程序性辩护的理论建构及其制度化最终要以程序性问题的证明为依托,现有的证明理论无力回应,证据法学理论也因此面临着困境。程序性证明是指在刑事诉讼过程中,控、辩一方或双方依法针对各自的程序性请求或程序性争议,在中立的裁判者面前展开的论证或说服活动。程序性证明的主体由控、辩、裁三方构成,各方主体中最为重要的分别是指控方中负责案件侦查的侦查人员、辩护方中的犯罪嫌疑人与裁判方中的侦查法官;程序性证明的对象是程序性请求的理由和程序性争议;程序性证明贯穿于刑事诉讼的整个过程;程序性证明的展开具有灵活性。程序性证明的提出,不仅有助于提升证据法学应有的理论品格,还有助于捍卫和发展"法律真实说"。

    2007年05期 No.5 106-114页 [查看摘要][在线阅读][下载 216K]
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中外法史研究

  • 黔桂侗族习惯法的变迁——以“款约法”为例

    周世中;郭福良;

    "款约法"是侗族地区侗款组织制定的规章约法的款词,是维护各款区的社会秩序的共同规约。"款约法"对于侗族来说就是法律,它从保护自己本民族利益的原则出发,通过"立法"——即盟款的手段制订了族众在政治、经济和社会生活中的各种行为规范,用以维护本民族的社会关系和社会秩序。"款约法"在侗族地区的历史上发挥了重要作用,且在今天还有影响。因此,研究侗族"款约法"的历史地位、作用及启示具有一定的学术和现实意义。

    2007年05期 No.5 115-121页 [查看摘要][在线阅读][下载 152K]
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实践论坛

  • 未成年人犯罪刑罚适用区域性考察及其罚则改革研究(下)

    屈学武;周振杰;

    对云南省若干地区的实证考察表明,在未成年犯罪人的刑罚适用中存在诸多问题,例如,有期徒刑适用过多,管制、拘役刑基本空置;缓刑适用比例过低且存在很大的地区差异,司法分流的合法性有待确认等等。造成上述问题的原因很多,既有立法方面的,如立法不明确或缺乏弹性;也有司法或执法方面的,如考察机关负担过重,无力进行有效考察;还有地方因素的干扰,如过分强调刑罚的威慑作用等。为此,要解决上述问题,必须从立法、司法与执法三方面着手。在立法上须根据《联合国儿童权利公约》规定的确保未成年人最大利益的原则行事,增加处罚中的弹性规范;增设已在国内外被证明行之有效的某些刑罚制度,例如,缓诉制度、缓缴罚金制度、刑事前科报告免除制度、前科消灭制度等;在司法与执法中应完善相关机制,以扩大缓刑等制度的适用范围,并采取有效措施,加强部门合作,消除地区差异。

    2007年05期 No.5 122-132页 [查看摘要][在线阅读][下载 260K]
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青年学人论坛

  • 《物权法》视角下的业主大会与业主委员会——以法的可诉性为中心

    夏永全;

    《物权法》在我国法律体系中是一部非常重要的法律,其中该法第6章所规定的业主建筑物区分所有权有很强的现实针对性,但该章的规定没有明确业主大会与业主委员会的法律地位,这给《物权法》的实现带来了很多问题。本文仔细分析了现行的有关规定,认为目前业主大会与业主委员会的法律地位仍不明确,《物权法》的规定要实现,必须结合实际进行改革。

    2007年05期 No.5 133-140页 [查看摘要][在线阅读][下载 174K]
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  • 试论情势变更后的行政复议审查

    李晖;

    结合行政法的特征,将情势变更原则引入行政复议制度,有益于处理情势变更后的行政复议审查中一系列复杂的现实问题。在实体审查方面,采用利益衡量的方法,通过权衡不同利益之间的关系,判断是否应当改变审查的行政行为;在审查程序方面,按照被申请人先行处理、行政复议机关随后审查的顺序,使情势变更原则的内容得到全面、准确地实现,最终达到公共利益与信赖利益的平衡。

    2007年05期 No.5 141-147页 [查看摘要][在线阅读][下载 150K]
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名家讲坛

  • 推进行政改革·打造法治政府·构建和谐社会——行政管理改革创新的背景、趋势、重点和界限

    莫于川;

    我国行政管理新举措层出不穷且争议甚多,诸多典型案例暴露出严重的观念滞后问题,必须克服戴旧眼镜看新事物的现象;我国行政管理改革创新是在政治、经济体制改革深化和科技革命影响的复杂背景下进行的,其基本趋势是在以人为本的前提下走向柔性管理、高效管理和方法创新,重点是行政管理方式方法的创新发展;行政管理改革创新应坚持法治原则和实践标准等基本界限,防止借创新之名行营私之实;要以法治和发展的眼光来看待、以宽容和冷静的心态来对待当下的行政管理新举措及其争议,以打造法治政府,构建和谐社会。

    2007年05期 No.5 148-160页 [查看摘要][在线阅读][下载 275K]
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