北方法学

NORTHERN LEGAL SCIENCE


理论法前沿

  • 法律移植的理论与实践

    信春鹰;

    近代以来,许多亚洲国家伴随着宗主国或占领国的殖民统治而进行了大量的法律移植;中国从晚清到民国政府,也对西方法律进行了大量的主动移植,使传统法律实现了现代意义的转变。历史表明,规则的稀缺和社会政治经济发展对规则的强烈要求,使得中国的法制建设必然首先是改变“无法可依”的状态。在需要通过立法创造某些制度以实现政策目标时,法律移植是最有效的手段,成为创造法律秩序和促进社会进步的方式。然而,移植规则的深层含义在于移植文化,也即规则和制度的移植必须要有文化的支持,否则,法律移植很可能仅仅是立法者的游戏。

    2007年03期 No.3 5-13页 [查看摘要][在线阅读][下载 186K]
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  • “法律”一词使用、翻译的话语实践——集中于19世纪初期在中国的西方传教士

    刘星;

    基于法律的独特语境,“法律”概念的使用和翻译不可避免地是复杂的。在近现代随着各个民族国家交往的深入展开,这样复杂地使用和翻译的背后隐藏着许多“重要故事”。我们可以认为,法律的存在其本身就意味着纠纷的存在,纠纷不仅可能是个人的,而且可能是广义社会的或说民族国家的,后者在特定时期可能是更为重要的。在纠纷中,随着人们的利益、观念、立场或者态度的不同,这种不同同样又是不可避免的,“法律”概念的一般含义因而也会裹挟在利益、观念、立场或者态度中表达自己的“差异”。因此,应当揭示使用、翻译背后的话语实践。

    2007年03期 No.3 14-30页 [查看摘要][在线阅读][下载 428K]
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  • 宪法在司法审判中的适用性研究

    莫纪宏;

    自建国以来,最高人民法院没有明确拒绝宪法在司法审判中的可适用性,但在具体司法实践中,更倾向于在民事审判领域将宪法作为司法审判的法律依据,对刑事审判和行政审判中能否适用宪法采取回避态度。地方人民法院在司法审判中适用宪法的情况呈现多样化和复杂化趋势。地方人民法院在司法审判中援引宪法作为判案依据必须谨慎而行,尽量避免涉及宪法解释和违宪审查的事项。但对于援引宪法能够强化审判案件中法律依据的合理性和法律效力的,可予以保留。

    2007年03期 No.3 31-39页 [查看摘要][在线阅读][下载 202K]
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  • 欧盟宪治:一种亚国家主义的解读

    张清;黄茜;

    欧盟宪法的出现,为欧洲治理提供了全新的思路,也预示着法律在区域层次的治理中能够发挥更大的作用,欧盟宪法为何能产生,这种新的法律诞生的背景是什么?这样一部旨在独立国家主体间调节的亚国家主义性质的宪法究竟能发挥多大的作用,它又将遭遇什么问题?本文试图从欧洲治理以及欧盟宪法的性质特点、目前所遭遇的困境以及其前景等方面加以分析。

    2007年03期 No.3 40-47页 [查看摘要][在线阅读][下载 170K]
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部门法专论

  • 私法中“物”的概念的扩张

    宁红丽;

    随着科技的进步,传统的有体物观念受到了前所未有的挑战,在很大程度上呈现出了扩张的趋势。各国立法在把电、气以及空间均纳入有体物的范围之后,又面临解决自然人的物化、动物道德地位和法律地位提升以及无形财产价值急剧增大等新型课题。本文认为,物在内涵和外延上的扩张在当代是一个不容抗拒的潮流,为了避免立法与社会发生脱节和对“物”这一概念在立法上界定时出现疏漏,应当考虑对物进行重新定义或者给予扩大性解释。

    2007年03期 No.3 48-61页 [查看摘要][在线阅读][下载 325K]
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  • 违约精神损害赔偿的理论障碍及其克服

    黄金桥;

    精神损害赔偿问题在理论上至今仍然被认为是侵权行为法上的专门问题,与合同法中的违约责任问题关系不大。尽管我国合同法确立了责任竞合的有关规则,然而该规则并非万能,它无法解决仅仅因为违约但不侵权导致的精神损害后果的赔偿问题。对违约精神损害赔偿问题持反对意见者所提出的种种理由虽然值得重视,但均不足以成为立法政策上拒绝规定违约精神损害赔偿制度的真正法理依据。现实生活与司法实践迫切期待打破违约责任中不存在精神损害赔偿问题的理论神话,在严格限制其适用范围与构成要件的基础上,我们应当建立违约精神损害赔偿制度。

    2007年03期 No.3 62-67页 [查看摘要][在线阅读][下载 122K]
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  • 非监禁刑:文明社会的刑罚选择——以欧洲为视角的思考

    张旭;宋伟卫;

    刑罚作为社会文化的一部分,其发展与人类文明同步,文明程度越高,刑罚方法就越合乎人性。在人道的前提下,矫正罪犯是刑罚选择的目标之一。非监禁刑能够在欧洲普遍使用,就因为它既是一种比较人道的刑罚方法,又在矫正罪犯方面具有其独特的优势。我国在建立自己的非监禁刑体系时,既要借鉴欧洲非监禁刑的立法及司法实践的经验,又要从本国实情出发。在人道主义与矫正效果的前提下,对非监禁刑体系的设计不仅要体现时代性,还要注重实用性。

    2007年03期 No.3 68-74页 [查看摘要][在线阅读][下载 140K]
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  • 毒品犯罪若干刑罚问题新议——以大陆刑法理论为研究视角

    曾粤兴;蒋涤非;

    本文以大陆刑法理论为研究依据,对毒品犯罪的若干刑罚现象作了分析并认为,没收毒资、制毒工具等是大陆刑法对物的保安处分;对不满16周岁和患有精神病的犯罪嫌疑人进行政府收容教养或强制治疗是对人的保安处分措施;《刑法》第356条是毒品犯罪的常习犯规定,当该规定与《刑法》第65条发生实体竞合时,可以合并适用两个条款;以“顶风作案”等藉口处罚行为人,在大陆刑法理论中找不到任何依据,不应予以提倡;毒品数量应当是毒品的纯量。

    2007年03期 No.3 75-85页 [查看摘要][在线阅读][下载 293K]
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  • 犯罪客体构成性地位辨析——兼述犯罪故意的定义

    邓斌;

    犯罪客体的构成性地位决定着犯罪构成的体系编排。犯罪客体具有超规范性、价值性,即使诉讼中无独立证据,但由于它可以校正犯罪的边界,对于犯罪成立仍是不可或缺的。事实与价值是分立的,犯罪成立的要件也应是双层体系,即第一层是犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面,第二层为犯罪客体。犯罪客体不是故意的认识内容,犯罪故意的通说定义以结果为本位、以知—意为内容,缺陷明显,应当表述为:行为人明知构成事实而任容该事实的发生或自觉实行构成行为的心理态度。

    2007年03期 No.3 86-91页 [查看摘要][在线阅读][下载 136K]
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  • 经济法与公益诉讼的契合性分析

    颜运秋;

    实体法与程序法作为矛盾的对立双方相互依赖、互为前提。没有实体法就没有程序法;没有程序法,实体法也没有存在的必要。经济法是在生产高度社会化的历史条件下,为适应国家广泛调节社会经济的需要而逐渐形成为以社会公共利益为本位的部门法;与之相适应,经济法程序始终贯穿着对社会公益的关注,以有效保护社会公共利益不受侵害为主线。公益诉讼是有关组织和个人依据法律的规定,对由于违反法律而给国家、社会公共利益造成事实上损害或潜在损害的行为向法院起诉,由法院追究违法者的法律责任的诉讼活动。所以,公益诉讼作为经济法的内部生命的表现有效地维护了经济法的切实实施,经济法与公益诉讼之间具有天然的契合性。

    2007年03期 No.3 92-98页 [查看摘要][在线阅读][下载 165K]
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中外法史研究

  • 清代州县司法与行政——黄六鸿与《福惠全书》

    柏桦;

    《福惠全书》是康熙三十八年(1699年)由种书堂印行,在当时是比较受州县官欢迎的书籍之一,因为该书不但能够成为他们的施政参考和指导,而且还可以成为座右铭。在当时专制政体下,州县官是督抚的属员,州县官只对督抚负责,只要得到督抚的庇护,就没有办不成的事,所以“州县每视上官为转移”,不再安心政务,而是全力奉上,“不用实而专用虚,妙于趋,尤妙于避”,却在司法与行政过程中运用各种技巧,以造福之心,施惠于民。

    2007年03期 No.3 99-109页 [查看摘要][在线阅读][下载 269K]
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  • 监察吏治的实现障碍——以明代监察官职务犯罪为视角的考察

    丁玉翠;

    与中国古代官僚制度几乎同生同长的监察制度,到有明一代,已发展成为严密细致、多层次、多元化的制度网络。可以说,一个监察系统,足以折射出明代近三个世纪的官僚政治实况。明代监察制度最为重要的特点是:一方面充分体现了专制皇权统治的高度强化;另一方面亦体现了对监察官自身职务犯罪的全面防范。明代监察法制最具实质性的意义,主要体现在制度预防上,而这一作用的发挥,因受立法上的局限和司法上人为因素的影响而被极大地削弱了,成为明代监察吏治的实现障碍。

    2007年03期 No.3 110-121页 [查看摘要][在线阅读][下载 315K]
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青年学人论坛

  • 论网络服务提供商之信息披露义务——以我国著作权法制为中心的批判性解读

    梁志文;

    我国立法对网络服务提供商之信息披露义务规定得过于简单,司法实践也存在一些认识上的误区,其原因是我国关于信息披露义务理论存在不完善之处。对诸如该义务之性质等基本问题在理论上都没有涉及,故而需要予以澄清。从著作权法之公共政策出发,构建利益平衡的信息披露义务,必须要确立它的民事义务属性,义务之履行须通过民事诉讼之方式,以符合程序正义之要求,而具体之条件应该关注网络用户隐私保护与言论自由之需求,同时建立违法救济制度。

    2007年03期 No.3 122-128页 [查看摘要][在线阅读][下载 160K]
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  • 从“先占”看中国对南沙群岛的主权

    郭渊;

    “先占”是领土取得的主要方式之一,许多国家也有相关的实践。中国是世界上最早发现、开发南沙群岛并对其进行管辖的国家,国际法学家关于“先占”的论述,无疑是中国对南沙群岛拥有主权的重要法律依据。

    2007年03期 No.3 129-136页 [查看摘要][在线阅读][下载 189K]
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名家讲坛

  • 中国法官职业化改革的立场和策略

    张志铭;

    法官职业化是中国司法改革和发展的重大主题之一,处理这样一个宏大而复杂的问题,需要在理想和现状、目标和方法方面进行艰难的立场选择和策略安排。本文选自作者近年来发表的相关文章,以探讨法律职业在法治社会中的合理定位开篇,以《法官法》与法官的职业化进程收尾,其中论及中国法官职业化改造过程中的一系列备受关注的问题。

    2007年03期 No.3 137-154页 [查看摘要][在线阅读][下载 415K]
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译评文丛

  • 俄罗斯的环境保护与立法权

    姆·姆·布林丘克;刘洪岩;

    从20世纪90年代起,俄罗斯开始进行积极的生态立法活动,经过十几年的积累,形成了独具俄罗斯特色的生态法律体系及立法特点,积累了丰富的立法经验。其中关于生态立法一体化以及其他立法的生态化趋向,彰显了俄罗斯生态立法中人与自然和谐统一的生态立法理念和价值诉求。但是,现行俄罗斯生态立法中也存在着立法活动与宪法原则不衔接的问题,而构建协调合理的生态法律体系,必须以能否遵守、实现和维护公民的良好环境享有权作为唯一评判标准。

    2007年03期 No.3 155-160页 [查看摘要][在线阅读][下载 120K]
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