理论法前沿

• 规范与理由：我国指导性案例的文本价值与功能重构

  贺海仁;

  指导性案例文本的非裁判性、说理性和底层逻辑赋予了指导性案例独特的指导价值。与一般性规范不同，指导性案例是作为理由的规范形态出现的，从而形成以裁判理由、指导理由与法理理由为要素的说理结构。从理由规范论出发，指导性案例既不能被视作一种特殊的裁判规则，也不能被视为一种变相的司法解释形态。从科学说理、规范说理、民主说理等视角增强指导性案例的说理强度，有助于完善我国的案例结构，确立指导意义在指导性案例文本结构中的地位，提升说理民主的功用。要实现指导性案例法理理由的制度转化必须强化司法指导性案例与检察指导性案例、监察指导性案例的说理互动，打造案件全过程统一的说理机制；增加指导性案例规范研究新维度；以社会主义核心价值观为遵循，确立根据真实性、准绳合法性和价值正当性三元素司法原则，推动我国司法说理结构的形成。

  2022年04期 v.16;No.94 5-21页 [查看摘要][在线阅读][下载 1213K]
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• 《民法典》第10条“习惯”司法适用程序机制实证研究

  李可;司艺;

  目前，我国《民法典》第10条已确立习惯的法源地位，但由于习惯本身所具有的地域性、民族性、抽象性，以及司法过程中对习惯进行识别、适用的程序机制尚不健全，法官往往依据自身对习惯的感知和认识进行裁判，这在很大程度上限制了“习惯”司法适用的进程和规范化。为打破《民法典》第10条“习惯”司法适用的困局，应于前置程序中以“习惯”的筛选、审查实现《民法典》第10条与民事诉讼程序的衔接，于准入程序中以双向引入机制将“习惯”引入司法适用程序，并于后续举证程序、裁判程序、监督程序中，依“习惯”所承担之证据功能与法律依据功能之不同，在具体适用过程中强化“习惯”司法适用的论证说理，为适用“习惯”裁判之案件的司法救济提供法律依据。

  2022年04期 v.16;No.94 22-33页 [查看摘要][在线阅读][下载 1083K]
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部门法专论

• 论衍生合同

  陈醇;

  衍生合同是指从母合同中分离出部分内容而形成的子合同，其因体现母子合同之间的衍生关系而得名。既有合同法理论与金融衍生品法律研究均忽视了衍生合同。合同衍生有别于合同演绎、合同合成等传统合同生成方式，不同于无名合同类型中的混合合同，也不同于演绎一般合同而得到的特殊合同。它可能将母合同的次要或附随义务上升为其主义务，并可能重新组织权利义务网络，这可能会减少交易成本、产生新的交易风险并打破权利义务的均衡状态。从合同衍生、合同演绎、合同合成三方面可理清合同“族谱”的脉络，借助合同衍生的规律可探索法律规则的生成规律。合同衍生中所蕴含的整体与部分关系可在金融衍生品合约、无名合同等纠纷裁判中为“最相类似合同”的认定及其参照适用等提供初步的证据。

  2022年04期 v.16;No.94 34-50页 [查看摘要][在线阅读][下载 1293K]
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• 论显失公平的规范形态与解释方案

  王磊;

  我国显失公平制度中的单一要件说与双重要件说均得到司法实践的证成，呈现出两种规范形态并立的格局。此种显失公平的二元规范结构也可以发见于比较法的演进中，即从暴利行为向准暴利行为的演化。因此，无论是本土视野还是比较法变迁均出现显失公平的规范二元论倾向，给付与对待给付过度失衡的评价进路在法律行为的内容评判中走向独立。显失公平的规范二元论实则具备独立的法原理，即意思瑕疵原理与给付失衡原理的互动，暴利行为的正当性源于意思瑕疵原理与给付失衡原理的协作，准暴利行为的正当性源于给付失衡原理对意思瑕疵原理的补足。解释论上，暴利行为的规范基础指向《民法典》第151条，准暴利行为的规范基础则依附于《民法典》第153条第2款规定的公序良俗条款，只是其法效果不应当选择绝对无效。妥当的做法是赋予受害人以选择权，并采纳相对无效的法效果，以推动与可撤销法效果的趋同。

  2022年04期 v.16;No.94 51-64页 [查看摘要][在线阅读][下载 1365K]
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• 论名誉权保护的刑民协调必要性——以行为人主观状态为中心

  王伟伟;

  我国刑法与民法对名誉权的保护存在差异。在损害他人名誉事实非真实性的主观状态上，刑法采“故意捏造”标准，而民法采“合理核实义务”标准。虽然法律部门差异和刑法谦抑可作为解释理由。但我国的刑民差异与美、德等国不同，这些国家均有其实现刑民协调关系的机制。就体系性而言，我国诽谤法律调整的刑民差异导致法秩序整体的不协调。就价值判断而言，刑法的标准导致言论自由处于优势保护地位，在民法上言论自由与名誉权则处于同等的位阶，刑民差异与宪法价值秩序统一原则相悖。就实际效果而言，刑法将未尽合理审核义务的不实言论排除在外，将造成名誉权刑法保护的畸轻或畸重。刑法与民法均以合理核实义务标准为基本规则更可取。在涉及公众人物或公共利益以及多次转发等情形，刑法与民法对于名誉权保护也存在协调的必要性。

  2022年04期 v.16;No.94 65-80页 [查看摘要][在线阅读][下载 1478K]
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• 《民法典》视域下的权利失效制度及其立法研究

  黎珞;

  权利失效制度的目的是为了保护权利相对人之信赖利益，权利人在经过一定期间未行使权利，使相对人信任权利人不会再行使该权利，如权利人再为行使有违诚信原则，权利之行使则应予禁止。权利失效制度的法理基础是诚信原则与禁止权利滥用原则，需满足时间、状况、信赖三个要件才予适用。权利失效的适用范围广泛，但物权返还请求权中只有未登记之动产与不动产之返还请求权才能适用权利失效。权利失效制度的法律后果既可以是权利一段时期内暂不生效力，也可以是权利完全归于消灭，裁判者应依据比例原则并结合权利之属性在个案中适用这两类法律后果。基于权利失效可适用于《民法典》各编相关之民事权利，以及运用诚信原则推导权利失效的不可靠性，《民法典》修法时应采用在总则编增加一般条款的模式确立权利失效制度。

  2022年04期 v.16;No.94 81-92页 [查看摘要][在线阅读][下载 1475K]
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• 证券内幕交易规制范围确定的内在逻辑

  李激汉;

  证券内幕交易规制范围确定的逻辑起点在于经济价值判断。应通过引入机会成本概念进行制度选择分析，强调禁止内幕交易行为是因为替代性制度在经济效果上“更优”,而不是直接认定行为本身无价值。在实施替代性制度的背景下，禁止内幕交易行为的道义标准仍然是规制范围确定的基础。总体上应摒弃客观行为违反“信息绝对平等”或者“信息平等获取”等令人误解之观念，根据内幕信息“获取”来源和“利用”用途区分不同的道义判断标准。内幕交易规制范围确定的逻辑终点是贯彻禁止内幕交易的道义标准而选择合适的规制路径和方法。我国应该选择折衷路径确定内幕交易的规制范围，并根据“利益冲突”和“非法获取”两个具体行为认定标准来具体执行。厘清证券内幕交易规制范围确定的内在逻辑，有利于理解现行立法不断扩展规制范围的共同趋势，也可为构建本土规制理论奠定基础。

  2022年04期 v.16;No.94 93-104页 [查看摘要][在线阅读][下载 1592K]
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• 论我国行政犯构成要件的规范要素内容之填补原理与方法

  李文吉;

  与自然犯的构成要件不同，行政犯构成要件之中包含规范要素，即“违反前置行政法规”,规范要素的内容需要通过前置行政法规的具体规定予以填补，填补的内容关系着构成要件的准确适用。行政犯构成要件规范要素内容的填补原理在于法秩序统一，也就是前置行政法规与刑法评价的行为类型具有一致性，在目的上统一于前置行政法规与刑法共同保护的实体性法益类型。行政犯构成要件规范要素内容的填补方法在于以行政犯构成要件行为类型及背后的实体性法益为基准按照三步走的方法选取适格前置行政法规进行填补。第一步，在前置行政法规中挑选出与刑法构成要件行为类型具有一致性的保护性规范；第二步，在前置行政法规中选取出第一保护性规范所保护的调整性规范；第三步，在前置行政法规中筛选出保护实体性法益的保护性规范和调整性规范。

  2022年04期 v.16;No.94 105-114页 [查看摘要][在线阅读][下载 1575K]
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• 面向整体政府的职权法定原则更新

  张治宇;

  整体政府改革下出现的新型行政权主体与行政职权再配置活动难以符合职权法定原则所提出的权力行使主体法定和权力行使范围法定两大子原则的要求，职权法定原则与整体政府改革直接发生冲突。冲突的成因是宪法意义的行政主体与行政法意义的行政主体适用情境错置所造成的职权法定原则变异。四层次行政主体说将权力行使主体法定原则的适用范围限制在政府层面，通过完善行政组织权理论，将权力行使范围法定原则转化为行政授权合法说，职权法定原则得以更新，整体政府改革进程中出现的一系列问题从理论上可以得到化解。

  2022年04期 v.16;No.94 115-124页 [查看摘要][在线阅读][下载 1665K]
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• 民事案件区块链存证的逻辑、困境与进路

  邹龙妹;宿云达;

  电子数据相较于传统证据，其容易被篡改的特性，导致其真实性和完整性更加难以判定，降低了电子数据在司法实务中的采信率。确保电子数据的真实完整成为电子数据进一步发挥其独立价值的关键环节。区块链技术的不可篡改、自证其真的特性，可有效增强数据的真实性，并提高其可采性。但区块链技术作为一种新型存证技术，其与法律相融合的保障机制尚有完善空间，电子数据区块链存证在其生成、收集、存储、提交和审查过程中面临个人区块链存证使用率低、链上数据存在失真风险、第三方存证平台取证程序不规范等问题。为解决上述问题，进一步提高民事案件中电子数据的司法适用率，在区块链存证基本原理的基础上，分析区块链技术在司法中应用的优势，针对区块链存证中的困境，从案涉当事人、第三方存证平台、法院电子诉讼平台三个主体角度，提出完善建议。

  2022年04期 v.16;No.94 125-135页 [查看摘要][在线阅读][下载 1675K]
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• 刑事诉讼处分原则之“承认”的规范重构

  卫跃宁;李佳威;

  在程序法中，“承认”是一种包含着权利处分的意思表示或者诉讼行为。因为具有“公私夹杂”的法律性质，刑事法中当事人对于权利的处分并不少见，却远没有形成一个规范的机制。刑事诉讼法学者在论及认罪认罚从宽制度的内涵问题时，鲜有涉及“承认”这一行为，而被追诉人的“承认”恰恰是刑事诉讼处分原则的重要体现。为了解决我国刑事诉讼传统的压制性手段与认罪认罚从宽协同型司法之间的抵牾，应当从保障被追诉人的处分权利出发，对刑事诉讼中的“承认”机制进行规范重构，明确“承认”的对象和内容、对“承认”表示同意的主体以及对“承认”的救济途径。需要明确的是，与民事诉讼不同，在认罪认罚从宽制度中引入处分原则，需要对其施加严格的限制，在尊重被追诉人处分权利的自由的同时，也要将权利的行使限制于合理的范围内。

  2022年04期 v.16;No.94 136-147页 [查看摘要][在线阅读][下载 1746K]
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• 航空产品责任诉讼中的免责抗辩事由——欧美镜鉴与中国建构

  张超汉;

  航空产品责任诉讼是航空事故受害人在欧美国家主张和维护其权益的一种惯常诉类。为协调和平衡制造商与受害人之间的权益，促进航空产业发展，两大地区在近80年的产品责任诉讼实践中逐渐形成一系列免责抗辩事由，如美国联邦法与州法优先适用抗辩、18年除斥期间失权时效抗辩、政府缔约人强制标准抗辩；欧盟产品责任指令中的当时科学技术抗辩等。这些抗辩事由反映出欧美保护航空制造业和放松监管的趋向。中国自主研发的C919大飞机即将进入国内外市场，为防范产品责任诉讼泛滥和保护刚刚起步的航空产业，中国可合理参鉴欧美航空产品责任免责立法和抗辩实践的新发展，制定单行的“航空航天产业促进法”,规定符合通用航空和商业航空制造业发展实情和规律的除斥期间，限定政府缔约人抗辩的适用范围，同时以不方便法院原则灵活调控航空产品责任诉讼的数量。

  2022年04期 v.16;No.94 148-160页 [查看摘要][在线阅读][下载 1784K]
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