董事与公司“委托说”之反思——董事地位的一个解释论重构Rethinking the “Mandate Theory” of Director-Company Relations——An Interpretative Reconstruction of the Status of Directors
何牧川
摘要(Abstract)：
将董事与公司关系定性为委托合同的“委托说”虽在我国学界渐成通说，但在实践中却屡遭质疑，亟待详细检讨。从历史上看，该理论根源于公司法自欧洲向日本及我国移植过程中的误解；而在当前，其难以充分解释实证法中董事选任、义务及解任问题。因此，有必要扬弃“委托说”，在解释论上重构董事地位。重构的核心是区分董事与公司间的机关关系及聘用关系。前者涉及董事在公司法上的法定权利义务，具有信义性及组织性的特点；后者则涉及董事与公司的意定权利义务，是单纯的合同关系。两种关系相互独立，又相互影响：聘用关系构成机关关系的法律原因，机关关系相对聘用关系具有优先性。以此构造，可合理处理董事选任、义务、解任中的各解释论问题。
关键词(KeyWords)： 董事地位;委托合同;机关关系;聘用关系
基金项目(Foundation):
作者(Author): 何牧川
DOI: 10.13893/j.cnki.bffx.2026.05.008
参考文献(References)：
- (1)实务界观点,参见最高人民法院(2020)最高法民再50号民事判决书、北京市第一中级人民法院(2020)京01民终7127号民事判决书。理论界观点,参见赵旭东主编:《新公司法讲义》,法律出版社2024年版,第335页;李建伟:《公司法学》,中国人民大学出版社2024年版,第371页。
- (2)参见李建伟主编:《公司法评注》,法律出版社2024年版,第325—326页;刘斌编著:《新公司法注释全书》,中国法制出版社2024年版,第333页。
- (3)参见吴维锭:《违反勤勉义务民事责任的司法认定侵权模式的反思与改进》,载《中外法学》2025年第2期,第551—556页。
- (4)参见贺小荣主编:《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要——追寻裁判背后的法理》,人民法院出版社2018年版,第257页。
- (5)参见四川省成都市高新技术产业开发区人民法院(2015)高新民初字第6465号民事判决书、四川省峨眉山市人民法院(2014)峨眉民初字第331号民事判决书。
- (6)参见最高人民法院(2020)最高法民再50号民事判决书。
- (7)参见湖北省武汉市中级人民法院(2023)鄂01民终26171号民事判决书。
- (8)参见北京市第二中级人民法院(2023)京02民终6785号民事判决书。
- (9)参见王军:《董事对公司之赔偿责任研究》,载王保树主编:《商事法论集》(第24卷),法律出版社2014年版,第78—79页。
- (10)参见辽宁省沈阳市中级人民法院(2022)辽01民8985号民事判决书、广东省深圳市龙华区人民法院(2018)粤0309民初5060号民事判决书等。
- (11)参见广东省中山市中级人民法院(2023)粤20民终5481号民事判决书。
- (12)关于这场争论的代表性文献,可参见王保树:《股份有限公司的董事和董事会》,载《外国法译评》1994年第1期,第4—5页;耀振华:《公司董事民事责任制度研究》,载《法学评论》1994年第3期,第31页。
- (13)梅仲协编著:《公司法概论》,正中书局1947年版,第165页。
- (14)参见前引(13),第165—166页。
- (15)参见翁敬棠:《公司法释义》,上海法学编译社1930年版,第113页。
- (16)参见前引(13),第166页。
- (17)参见朝阳大学校:《朝阳大学讲义:商律公司编》,朝阳大学校1917年版,第141页。
- (18)参见前引(17),第145页;前引(13),第172页。
- (19)参见前引(13),第167页。
- (20)民国学者亦意识到了这点。参见前引(15)。
- (21)重田麻紀子「取締役の選任行為とその地位」法学研究82巻12号(2009年)575頁参照。
- (22)例如,参与立法的富井政章表示:“从现行法律来看,只能将其视为委任关系,董事个人与公司之间的关系也只能视为委任,但我认为这并非纯粹的委任,而是一种特殊的委任,所以不想使用这样的表述。如果规定‘依照’,则可以作出各种解释,在这一点上,立法者采取宽容的态度,不作出明确规定更为妥当。”法務大臣官房司法法制調查部監修『[第二次]法律取調委員會商法中改正法律案議事速記録一』(商事法務研究会,1985年)240頁。
- (23)参见前引(21),第573页。
- (24)前引(22),第231页。
- (25)Robert Trouillat,Le droit nouveau des sociétés commerciales:la loi du 24 juillet 1966 et les textes d'application commentés,Entreprise moderne d'édition,1967,p.303.转引自白石智則「執行役会構成員の解任についての正当な理由」白鷗法学26巻2号(2019年)286頁。
- (26)Vgl.Moritz P.Bach,Zwischen contrat de mandat und Abstraktionsprinzip,Duncker&Humblot,2023,S.34 ff.
- (27)Vgl.Theodor Baums,Der Gesch??ftsleitervertrag,Otto Schmidt,1987,S.24.
- (28)Philippe Merle,Droit commercial,Sociétés commerciales,22eéd.,Dalloz,2018,n°117.
- (29)Sicard,La responsabilitécivile des dirigea nts sociaux pour faute de gestion,Thèse,ParisⅡ,1982,n°104.转引自前引(21),第590页。
- (30)1857年的普鲁士商法典草案亦持相同观点。Vgl.Entwurf eines Handelsgesetzbuches für die preuβischen Staaten,Nebst Motiven,1857,S.36f.
- (31)Vgl.Protokolle der Kommission zur Beratung eines allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuches,1858,S.348.
- (32)参见前引(27)。法国学界基于法人实在说的传播以及剥离董事的代表权,也发生了类似的变化。其将董事排除出受托人的范畴,而定性为公司之机关。参见前引(28),第117、436页。
- (33)Vgl.Otto von Gierke,Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtsprechung,Weidmannsche Buchhandlung,1887,S.716.
- (34)参见前引(33),第722页以下。
- (35)团体是德国组织法上特有的一个概念,其意指一类具有章程、管理机关与成员相分离的组织。团体是民法社团、公司、合作社等的上位概念,与民事合伙、普通合伙企业、有限合伙企业等组织类型相对。Vgl.Jens Koch,Gesellschaftsrecht,13.Aufl.,C.H.Beck,2023,§2 Rn.13.
- (36)Vgl.Benno Mugdan,Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich,Band 1,1899,S.404 f.
- (37)参见前引(36),第404—405页。
- (38)参见前引(36),第611页。
- (39)参见前引(36),第612页。
- (40)参见前引(36),第612页。
- (41)Vgl.Werner Flume,Die Juristische Person,Springer 1983,S.345f.
- (42)Vgl.Andreas von Tuhr,Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts,Erster Band,Allgemeine Lehren und Personenrecht,Duncker&Humblot,1910,S.534.
- (43)Vgl.Bayer Rauch,in Soergel BGB,Band 1,14.Aufl.,Kohlhammer,2025§27 Rn.3.
- (44)参见前引(4)。
- (45)类似观点,参见徐银波:《法人依瑕疵决议所为行为之效力》,载《法学研究》2020年第2期,第156页。
- (46)Vgl.Milena Gimmler,Die Lehre vom fehlerhaften Organverh??ltnis am Beispiel des fehlerhaft bestellten Gesch??ftsführers der GmbH,Duncker&Humblot,2016,S.85.
- (47)See Fletcher Cyclopedia of the Law of Corporations§390(Westlaw,database updated Sept.2025).
- (48)参见前引(2)刘斌主编书,第640页。
- (49)参见前引(45),第158页。
- (50)参见前引(46),第75页。
- (51)参见殷秋实:《法律行为视角下的决议不成立》,载《中外法学》2019年第1期,第167页;许中缘:《论意思表示瑕疵的共同法律行为——以社团决议撤销为研究视角》,载《中国法学》2013年第6期,第62页。
- (52)这种例外基本存在于公司内部正当董事对事实董事提出董事职位否认之诉时。See Dillon v.Scotten,Dillon Co.,335 F.Supp.566,569(D.Del.1971);Fletcher Cyclopedia of the Law of Corporations§386(Westlaw,database updated Sept.2025);18B Am.Jur.2d Corporations§1204(2025).
- (53)参见王保树:《股份有限公司机关构造中的董事和董事会》,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第1卷),法律出版社1994年版,第114页;叶金强:《董事违反勤勉义务判断标准的具体化》,载《比较法研究》2018年第6期,第79页。
- (54)See Henry Ridgely Horsey,The Duty of Care Component of the Delaware Business Judgment Rule,19 Del.J.Corp.L.973(1994).
- (55)See Paul Davies&Sarah Worthington,Principles of Modern Company Law,Sweet&Maxwell,2012,p.518.
- (56)See Paul Davies QC,Introduction to Company Law,Oxford University Press,2020,p.184-186.
- (57)See Holger Fleischer,Legal Transplants in European Company Law—The Case of Fiduciary Duties,7 ECFR 378,380-385(2005).
- (58)Vgl.Gerald Spindler,in Münchener Kommentar AktG,Band 2,6.Aufl.,C.H.Beck,2023,§93 Rn.12.
- (59)而在德国法中,出于保护债权人的需要,两者标准均不可变更。参见前引(58),页边码27以下。
- (60)参见李建伟主编:《公司法600问》(下册),法律出版社2025年版,第1458页。
- (61)Vgl.Michael Kort,in Groβkommentar AktG,Band 4,5.Aufl.,De Gruyter,2015,§84 Rn.77 f.
- (62)参见赵廉慧:《论信义义务的法律性质》,载《北大法律评论》(第21卷第1辑),北京大学出版社2020年版,第67页。
- (63)See Stephen M.Bainbridge,Corporate Law,Foundation Press,2026,p.160-164.
- (64)参见赵旭东主编:《公司法学》,高等教育出版社2025年版,第338页;前引(1)李建伟书,第408页。
- (65)参见前引(9),第78页。
- (66)即除非原告能证明商业判断规则的某一项或多项适用前提不成立,否则法院将回避审查董事行为的实质合理性。参见前引(63),第128页。
- (67)参见程啸:《侵权责任法》,法律出版社2021年版,第311—312页。
- (68)参见前引(3),第543页。
- (69)参见黄薇主编:《中华人民共和国民法典侵权责任编释义》,法律出版社2020年版,第3页;邹海林、朱广新主编:《民法典评注:侵权责任编》(第1册),中国法制出版社2020年版,第6—7页。
- (70)See Katy Barnett&Sirko Harder,Private Law Remedies,Edward Elgar Publishing,2025,p.204-208.
- (71)参见前引(70),第208—211页。
- (72)See Tamar Frankel,Fiduciary Law, Oxford University Press,2011,p.238.
- (73)参见刘斌主编:《公司法实施精要:难点问答与实务应对》,中国政法大学出版社2025年版,第321页;前引(2)李建伟主编书,第327页。
- (74)参见梁慧星主编:《中国民法典草案建议稿附理由:合同编》(下册),法律出版社2013年版,第718页。
- (75)See Reinier Kraakman et al.,The Anatomy of Corporate Law,Oxford University Press,2017,p.50-51.
- (76)参见前引(2)李建伟主编书,第263—264页;前引(73)刘斌主编书,第243—244页。
- (77)参见楼秋然:《董事职务期前解除的立场选择与规则重构》,载《环球法律评论》2020年第2期,第108页。
- (78)参见王利明:《合同法研究》(第三卷),中国人民大学出版社2015年版,第728页。
- (79)参见前引(78);李永军、易军:《合同法》,中国法治出版社2009年版,第592—593页。
- (80)参见张谷:《商法,这只寄居蟹——兼论商法的独立性及其特点》,载高鸿钧主编:《清华法治论衡》(第6辑),清华大学出版社2005年版,第86—87页;李建伟:《我国民法典合同法编分则的重大立法问题研究》,载《政治与法律》2017年第7期,第23—24页。
- (81)横尾亘「商法257条1項による取締役解任の任意性」法学政治学論究46号(2000年)365頁以下、386頁参照。
- (82)参见前引(73)刘斌主编书,第304—305页;最高人民法院(2020)最高法民再50号民事判决书。
- (83)参见前引(82)。
- (84)参见上海市嘉定区人民法院(2021)沪0114民初12791号民事判决书、江西省上饶市中级人民法院(2022)赣11民终1848号民事判决书。
- (85)传统上对于董事法律地位的讨论囿于“代理说”“委托说”“信托说”等,其均将董事与公司之间的法律关系视为单一的一个法律关系。参见林少伟:《董事义务研究》,法律出版社2023年版,第36—43页。
- (86)参见前引(27),第33页以下。
- (87)Vgl.Lars Leuschner,in Münchener Kommentar BGB,Band 1,9.Aufl.,C.H.Beck,2021,§26 Rn.3.
- (88)See Ranson v.Customer Systems plc[2012] EWCA Civ 841,para.21.
- (89)See Stack v.Ajar-Tec Ltd[2015] EWCA Civ 46,para.30.
- (90)See Edward Brown,Directors'Terms of Service,in Simon Mortimore ed.,Company Directors:Duties,Liabilities,and Remedies,Oxford University Press,2017,p.187.
- (91)参见前引(77)。
- (92)See Hoyt v.Thompson's Executor,19 N.Y.216(1859).
- (93)See Restatement(Third)Of Agency§1.01,cmt.f.(2006).
- (94)See Ben Pettet,Company Law,Pearson Press,2005,p.160.
- (95)美国法的权威观点可参见《信托法重述(第三次)》第5(g)条评论。See Restatem ent(Third)Of Trusts§5(g),Cmt.(2003).英国法的观点可参见前引(55),第525页。其一针见血地指出:“如今将董事描述为信托受托人既不严格正确,也不一定有帮助。”
- (96)See Robert Flannigan,The Employee Status of Directors,25 KLJ 370,385-386(2014).
- (97)参见周友苏:《中国公司法论》,法律出版社2024年版,第492—494页;前引(85),第44—45页。
- (98)需将此种违约责任与违信责任相区分,该违约责任不以公司受到结果损害为前提。例如,单纯的董事未遵守信义义务履职,可能并未给公司造成额外损害,故公司无法主张违反信义义务的损害赔偿。但是在聘用合同的视角下,董事违信履职行为已构成瑕疵给付,公司故可主张《民法典》第582条的减少价款,从而减少向董事支付的报酬。
- (99)Vgl.Tebben/K??mper,in MHLS GmbHG,Band 1,4.Aufl.,C.H.Beck,2023,§6 Rn.122f.See Fletcher Cyclopedia of the Law of Corporations§2109(Westlaw,database updated Sept.2025).
- (100)该概念认为,若给付人通过给付追求特定目的,给付行为即构成目的行为的法律原因。参见崔建远、陈进:《债法总论》,法律出版社2021年版,第336—337页。Vgl.Dirk Looschelders,Schuldrecht Besonderer Teil,20.Aufl.,Vahlen,2025,§54 Rn.15 f.
- (101)Vgl.Dieter Reuter,Bestellung und Anstellung von Organmitgliedern im K??rperschaftsrecht,FS Z??ller,Band I,Carl Heymanns,1998,S.489.
- (102)Vgl.Detlef Kleindiek,in Lutter/Hommelhoff GmbHG,Band 1,21.Aufl.,Otto Schmidt,2023,Anh.zu§6 Rn.11.
- (103)参见前引(101),第487页以下。
- (104)通说将其解释为对法定代表人代表公司订立担保合同的代表权的限制。参见前引(2)李建伟主编书,第56—57页。
- (105)有法院明确指出:“是否委派或聘任某人为公司董事以及如何决定相应报酬,不属于有限公司法定代表人的代表权限。只有在股东会作出有效决议后,才可以由法定代表人或者其他人代表或代理公司对外订立董事委托合同。”参见北京市第二中级人民法院(2019)京02民终10222号民事判决书。
- (106)Vgl.Benedikt Weinkamm,Die Drittanstellung von Vorstandsmitgliedern,Duncker&Humblot,2016,S.45 ff.
- (107)有法院明确指出:“公司法规定的董事义务是法定义务,不以公司向董事支付报酬为前提……曲怀以优极公司对其停发工资、津贴为由,主张自己对优极公司不负有董事义务,缺乏法律依据。”参见北京市第二中级人民法院(2023)京02民终6785号民事判决书。
- (108)参见前引(1)李建伟书,第408页;前引(64)赵旭东主编书;施天涛:《公司法论》,法律出版社2025年版,第369页。
- (109)参见王利明:《侵权责任法研究》(上卷),中国人民大学出版社2016年版,第351页;前引(67),第309—310页。
- (110)参见广东省高级人民法院(2017)粤民终1964号民事判决书、上海市高级人民法院(2018)沪民申1881号民事裁定书。
- (111)参见前引(69)邹海林、朱广新主编书,第15页。
- (112)参见美国法律研究院:《公司治理原则:分析与建议》(下卷),楼建波等译,法律出版社2006年版,第795—797页。
- (113)参见前引(3),第544—545页。
- (114)参见赵峰:《论董事职务期前解任与补偿请求权》,载《南大法学》2022年第5期,第111—112页。
- (115)参见山西省太原市万柏林区人民法院(2021)晋0109民初5630号民事判决书。
- (116)实践中,就董事与公司签订劳动合同之情形,法院基本仅赋予董事基于劳动合同的损害赔偿,而不支持基于委托合同的损害赔偿。参见上海市嘉定区人民法院(2021)沪0114民初12791号民事判决书、辽宁省丹东市中级人民法院(2022)辽06民终1729号民事判决书。
- (117)参见周江洪:《委托合同任意解除的损害赔偿》,载《法学研究》2017年第3期,第83—86页。
- (118)德国法上认为无正当理由解任董事的,原则上应支付剩余报酬。Vgl.Stephan/Tieves,in Münchener Kommentar GmbHG,Band 2,4.Aufl.,C.H.Beck,2023,§38 Rn.199.英国法亦同。参见前引(90),第184页。
- (119)参见谢鸿飞、朱广新主编:《民法典评注:合同编(典型合同与准合同)》(第4册),中国法制出版社2020年版,第247页。
- (120)新公司法官方释义书也延续了这种观点,认为“在赔偿数额的确定上,可以考虑其薪酬、剩余任期等因素”。参见王瑞贺主编:《中华人民共和国公司法释义》,法律出版社2024年版,第108页。