- 杜强强;
住宅自由属于典型的自由权,虽然它也有些许受益权的功能,但并不能从中解读出国家帮助公民获得住宅的义务。自由权的受益权功能理论产生于德国基本法的特定背景之下,并不符合我国宪法的基本权利理论。它混淆了权利与权利的条件,也没有我国宪法文本上的依据。
2013年04期 v.7;No.40 27-34页 [查看摘要][在线阅读][下载 278K] [下载次数：630 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：18 ] |[阅读次数：0 ] - 龚向和;袁立;
防御权功能是劳动权的首要功能,以防止国家权力的干预、为公民创设"自由空间"为旨趣。公民劳动权的起始之处,即国家权力的终止之所。防御权功能属于"主观权利"范畴,公民享有"不作为请求权"、"停止侵害请求权"。尽管我国《宪法》未规定劳动自由,然而,从"事实"与"规范"二维度看,防御权功能亦是我国劳动权的题中之义。劳动权的防御权功能之实现仰赖国家履行"消极不作为"的"尊重义务"。尊重义务是劳动权保障的根本义务,立法机关和司法机关是尊重义务的主体,行政机关在一定程度上具有尊重义务的主体资格。
2013年04期 v.7;No.40 35-44页 [查看摘要][在线阅读][下载 301K] [下载次数：1144 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：44 ] |[阅读次数：0 ] - 邓炜辉;
当前学界对社会权概念的界定,主要存在"内涵—价值分析"、"外延—规范分析"两种路径。虽然以上分析具有逻辑上的内在关联,但它们都没有完整揭示出社会权概念的本质特征。社会权作为一项基本人权,主要立基于对尊严与平等以及社会经济领域公民适当生活水准的价值追求。国家义务作为界定社会权内涵的重要工具性指标,其分别涵括尊重、保护和给付三种义务类型,但在逻辑上,尊重和保护义务只是给付义务的逻辑衍生。在外延上,社会权并非意指《经济、社会及文化权利国际公约》所规定的各项经济、社会和文化权利。受国情因素制约,各国宪法对于社会权的规定并非整齐划一。我国宪法层面上的社会权主要包括适当生活水准权、劳动权、获得物质帮助权以及受教育权等。
2013年04期 v.7;No.40 45-54页 [查看摘要][在线阅读][下载 354K] [下载次数：735 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：16 ] |[阅读次数：0 ]
- 叶名怡;
法国法上的重大过错包括重大过失、不可原谅之过失以及故意或欺诈性过错。重大过失主要意义在于部分场合下排除责任限制条款的适用;不可原谅之过失主要适用于劳动事故及职业病、运输损害、交通事故领域,用以加重行为人责任或削减受害人权利;故意或欺诈性过错之意义在于一般性地排除责任限制条款的适用。三种过错的识别,从侧重客观因素的考察到侧重主观因素的考察。基于法国法的相关经验,我国《合同法》第113条及《工伤保险条例》相关规定均有值得检讨之处。
2013年04期 v.7;No.40 55-66页 [查看摘要][在线阅读][下载 408K] [下载次数：734 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：29 ] |[阅读次数：0 ] - 赵毅;
在罗马法中,本质错误与身份错误、行为性质的错误、标的物错误并称为使行为无效的四种实质性错误。本质错误与材料错误相关又不等同于材料错误。本质错误的内涵见于D.18,1,9,2中的"醋为酒卖"案,是在社会经济功能影响下的标的物之内在特性发生错误。本质错误的外延见于"古杯"案及D.18,1,11、D.18,1,14等文本,涵涉了大部分的材料错误和性别错误,并可以作为一种兜底条款适用于那些对诸如艺术品价值、作者发生错误的情形。本质错误在近代演化为法国法的"实质错误"、意大利法的"本质上的错误"、瑞士法的"重大错误"、德国法和我国台湾地区法的"性质错误",在赋予法官自由裁量权的功能上,它们和中国大陆民法的错误制度殊途同归。
2013年04期 v.7;No.40 67-77页 [查看摘要][在线阅读][下载 393K] [下载次数：219 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：0 ] |[阅读次数：0 ] - 刘廷华;
阻止效率违约论、引诱对方违约论、增加社会成本论、排除外来竞争论以及不当得利论等反对惩罚性违约金的诸多理由并不成立,相反,惩罚性违约金具有担保合同履行、信号传递、为当事人提供有效率的保险、阻止和威慑无效率违约、鼓励执法、解决信息不对称问题等重要功能。因此,法院应该常规地执行惩罚性违约金,而不是根据违约人的请求武断地因其数量过高而予以调整,除非在缔约过程中存在欺诈、双方错误、胁迫,或是缔约后出现了情势变更。
2013年04期 v.7;No.40 78-85页 [查看摘要][在线阅读][下载 240K] [下载次数：1044 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：41 ] |[阅读次数：0 ] - 黄小洵;
电视台为追求高额利润,对其他电视台深受欢迎的电视节目进行复制、借鉴的情况时有发生。为维护自己利益,某些电视组织开始诉求司法部门给予自己的电视节目版式以法律保护。面对这个问题,欧美国家的法院在保护与否的立场上曾一度持否定态度。但近几年的司法判例结果显示这种立场正在发生变化,认可电视节目版式的版权属性,支持给予保护的观点逐渐占据上风。但电视节目版式版权保护在理论基础上仍存在争议。从已发生之判决来看,对电视节目版式除以版权路径给予保护之外,还可以寻求反不正当竞争法和商标法等相关法律给予保护。
2013年04期 v.7;No.40 86-92页 [查看摘要][在线阅读][下载 274K] [下载次数：1081 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：53 ] |[阅读次数：0 ] - 王艳梅;
日本法上的空白票据规则,对我国相关规则的完善具有借鉴意义。日本《票据法》第10条和《支票法》第13条是立法上明确承认的空白票据的基本依据。日本判例采用主观标准,强调行为人和收款人合意是构成空白票据的重要要件,也允许签发出票人空白的票据;空白票据也符合有价证券的基本构成,属于未完成票据;空白票据补充权从交付票据时起成立,应严格在授权范围内行使;空白票据也可以依普通完全票据一样的流通方式转让。
2013年04期 v.7;No.40 93-99页 [查看摘要][在线阅读][下载 325K] [下载次数：307 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：3 ] |[阅读次数：0 ] - 郑泽善;
诈骗罪是事关财产的犯罪,诈骗罪的成立应当要求被害人具有财产损失,即在未遂的情况下,要求欺骗行为具有造成被害人财产损失的危险性;在既遂的情况下,则要求诈骗行为造成被害人现实的财产损失。整体财产减少说、形式性个别财产减少说以及折中说均有不足之处,因此,诈骗罪中的财产损害应当以实质性个别财产减少为基准进行判断,即综合处分行为前后财产的价值,在此基础上,以处分后的财产是否受到损失为基准进行判断。另外,相应给付,欺诈性乞讨、募捐,欺诈性权利行使均可以成立诈骗罪。
2013年04期 v.7;No.40 100-109页 [查看摘要][在线阅读][下载 353K] [下载次数：1568 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：82 ] |[阅读次数：0 ] - 吴宏伟;谭袁;
"保护竞争而不是竞争者"被奉为反垄断法的原则。受此影响,我国反垄断法的宗旨中并不包括保护竞争者。"保护竞争而不是竞争者"被误读,通过将其还原到原始文本之中、联系上下文来考察其真正含义后,并不能得出"不保护竞争者"的结论。从反垄断法的价值体系来看,"保护竞争者"和"保护竞争"属于不同层次的价值目标,二者并不矛盾。"保护竞争而不是竞争者"最初在审理企业并购案件中提出,即便在经营者集中制度中适用,也不能任意扩展到反垄断法的其他制度,因为从垄断协议和滥用市场支配地位制度来看,对"竞争者"的保护是其必然要求。
2013年04期 v.7;No.40 110-117页 [查看摘要][在线阅读][下载 392K] [下载次数：1253 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：54 ] |[阅读次数：0 ] - 董坤;
从行政违法和犯罪行为之间"质"与"量"的二元关系出发,从证据的本质属性和取证主体的规范分析入手,行政机关在行政执法和查办案件中收集的部分证据材料,在刑事诉讼中可直接作为证据使用,无需转化。然而在行、刑衔接中证据材料可直接移送的范围,原则上应仅限于物证、书证、视听资料和电子数据这几类实物证据。未来的行、刑衔接中为了使证据的移送有序、顺畅,应尽快实现行、刑衔接中证据种类的统一,同时对此类证据的审查判断和适用排除规则的标准也应兼采行政诉讼和刑事诉讼取证、排除规则的双重标准。
2013年04期 v.7;No.40 118-124页 [查看摘要][在线阅读][下载 379K] [下载次数：1314 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：45 ] |[阅读次数：0 ] - 何志鹏;刘海江;
国际法领域约束规制国际非政府组织的模式有四种,即全球性国际公约间接管制模式、区域性国际公约直接管制模式、国际政府组织约束管制模式及国际非政府组织自身管制模式。由于非政府组织自身国际法律地位的缺失,四种约束管制方式一方面起到了符合自身特点的积极作用,另一方面也都存在缺陷。为了更好地使国际非政府组织在国际事务中发挥作用,除充分利用现有的规制模式之外,亟需制定全球性国际公约对国际非政府组织进行约束管制。
2013年04期 v.7;No.40 125-132页 [查看摘要][在线阅读][下载 391K] [下载次数：923 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：30 ] |[阅读次数：0 ]