钱继磊;

• 1:济南大学法学院

摘要(Abstract)：

自上世纪80年代以来,"权利话语"逐渐成为我国法学界的主流话语。"权利本位"也在中国法学界的激烈讨论中获得了正统学说的地位。有论者基于经济学思维与理念对"权利话语"、"权利本位"进行批判甚至解构。这种经济学进路的背后,是一种建立在自然科学研究意义上的"经济学帝国主义"思维。在它看似无立场的研究角度的背后,却是一种追求效率至上的价值取向。这与法学所应追求的正义底线价值是格格不入的。它可能导致一种专制主义思维。尽管"权利本位"作为法律的普适价值存有争论,但是没有它却是极其危险的。

关键词(KeyWords)： 权利话语;权利本位;经济学帝国主义;专制主义

Abstract:

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基金项目(Foundation):

作者(Authors): 钱继磊;

DOI: 10.13893/j.cnki.bffx.2009.05.005

参考文献(References)：

• ①权利话语、权利本位与权利范式三者之间既有区别又有联系。尽管三者所强调的方面似乎不太一致,但其理论基础是一致的。权利话语背后有知识—权力支配的意味,权利本位是以权利为目的来思考和立法,而权利范式则是在权利本位基础上对其进一步的理论化和系统化。桑本谦使用“权利话语”作为论题的题目,其实已表明作者的立场,即“权利本位”因在我国法学界具有话语权而获得了支配性地位和权力。这本身就具有福柯所揭示和批判的知识权力的意味,因而体现出对“权利本位”的批判性和颠覆性思维。
• ②张文显、姚建宗:《权利时代的理论景象》,载《法制与社会发展》2005年第5期,第5页。
• ③持此种观点的主要是一些环境资源法学界的论者,如徐祥民等:《环境侵权与环境侵害——兼论环境法的使命》,载《法学论坛》2006年第2期;《被决定的法理——法学理论在生态文明中的革命》,载《法学论坛》2007年第1期;《对自然体权利论的几点质疑》,载《学海》2005年第3期;《环境责任“原罪”说——关于环境无过错归责原则合理性的再思考》,载《法学论坛》2004年第6期;《对“公民环境权论”的几点疑问》,载《中国法学》2004年第2期;《环境权论——人权发展历史分期的视角》,载《中国社会科学》2004年第4期;《质疑公民环境权》,载《法学》2004年第2期;《从全球视野看环境法的本位》,载《环境资源法论丛》2003年第10期;《极限与分配——再论环境法的本位》,载《中国人口.资源与环境》2003年第4期等等。
• ④桑本谦:《反思中国法学界的“权利话语”》,载人大复印报刊资料《法理学法史学》2008年第10期,第53页。
• ⑤参见[美]科斯塔斯.杜兹纳:《人权的终结》,郭春发译,江苏人民出版社2002年版。
• ⑥参见[美]马丽.安.格伦顿:《权利话语——穷途末路的政治言辞》,周威译,北京大学出版社2006年版。
• ⑦前引④。
• ⑧前引④,第54—55页。
• ⑨前引④,第55页。
• ⑩前引④,第56页。
• 11前引④,第57页。
• 12参见[美]史蒂芬.霍尔姆斯、凯斯.R.桑斯坦:《权利的成本——为什么自由依赖于税》,毕竞悦译,北京大学出版社2004年版。
• 13前引④,第59页。
• 14前引④,第60页。
• 15前引④。
• 16前引④,第60—61页。
• 17[美]理查德.A.波斯纳:《法律的经济分析》,蒋兆康、林毅夫译,中国大百科全书出版社1997年版,序言。
• 18有学者初步考证认为,在我国最先进行这种划分是文正邦在《有关权利问题的法哲学思考》一文中提出的。之后,李步云对此作了更为明确地划分和阐述。可参见罗玉中等:《人权与法制》,北京大学出版社2001年版,第22页。这种三分法在我国得到了相当多的认同,如杨成铭主编:《人权法学》,中国方正出版社2004年版,第70—75页。当然也有学者主张四分法,即除此之外还有习惯性权利,如参见张文显:《法哲学基本范畴研究》,中国政法大学出版社2001年版,第313—314页。
• 19我国著名经济学家张维迎就持这种观点,可参见张维迎:《作为激励机制的法律》,载《信息、信任与法律》,生活.读书.新知三联书店2003年版,第63—70页。对于这种观点的批判参见黄文艺:《外部性.正当性.有效性》,载《中国书评》(第1辑),广西师范大学出版社2005年版,第40—47页。
• 20对于法经济学工具理性之倾向的批判,可参见郭振杰、刘洪波:《经济分析法学方法论的贡献及局限》,载《现代法学》2005年第3期,第98页。
• 21约翰.奥斯丁说:“法的存在是一个问题。法的优劣,则是另一个问题。”他在法理学的范围中剔除“应当存在的法”,试图将法理学变成一种科学,一种自然意义上的科学。参见[英]约翰.奥斯丁:《法理学的范围》,刘星译,中国法制出版社2002年版,第208页。
• 22[德]埃德蒙德.胡塞尔:《欧洲科学危机和超验现象学》,张庆熊译,上海译文出版社1988年版,第62页。
• 23[美]约翰.罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年版,第1页。
• 24尽管法律经济分析在法律分析中的作用不可低估,但它也不可能、不应该替代传统的法学分析。它与既有法学理论及分析维度相辅相成、相互补充。参见钱弘道:《法律的经济分析方法评判》,载《法制与社会发展》2005年第3期,第117页;魏建:《法经济学:效率对正义的替代及其批评》,载《甘肃社会科学》2002年第1期,第72—73页。
• 25[美]罗斯科.庞德:《法理学》(第一卷),邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第144页。