官松;

• 1:中华人民共和国商务部驻以色列使馆经商处
• 2:对外经济贸易大学

摘要(Abstract)：

报复在WTO争端解决体系中起着最后救济手段的作用。2009年WTO争端解决机构通过的美国—陆地棉花案DSU第22.6条仲裁裁决,是关于WTO报复的最新司法见解。补贴案件中的报复规则主要涉及报复水平的认定、交叉报复适用的原则和程序两个方面,而美国—陆地棉花案不仅在这两个方面均有涉及,且发表了若干重要见解。作为涉及报复问题最新的WTO仲裁裁决,美国—陆地棉花案对当前补贴案件中的报复规则有诸多发展,其中包括:将SCM协定中规定的反措施与一般国际法上的报复制度相联系;将"贸易影响"作为判定补贴案件报复水平计算的标准;仅允许原告就自己受到的不利影响采取报复措施;坚持"既往不咎"的原则,不允许对已经纠正的违反措施实施报复;澄清补贴案件中的"反措施"仍应遵循DSU第22.3条所规定的报复原则和程序,并确立了判定该条所规定"有效性"的新依据等。

关键词(KeyWords)： WTO;补贴案件;反措施;报复;交叉报复

Abstract:

Keywords:

基金项目(Foundation):

作者(Authors): 官松;

DOI: 10.13893/j.cnki.bffx.2013.05.016

参考文献(References)：

• ①在DSU中,报复通常采用“中止减让或者其他义务”的术语,而在SCM协定中,通常采用“反措施”的术语。
• ②DSU第22条规定了WTO争端解决体系中的救济措施,包括补偿和中止减让两种手段。对于中止减让,该条规定了实施条件、实施原则和程序、实施的程度和限制以及争议解决办法。
• ③争端解决机构根据DSU第2条的规定设立,负责管理DSU所规定的规则和程序,以及WTO所包含的适用协定的磋商和争端解决规定,适用协定另有规定除外。
• ④报复仲裁解决的争议是争端双方对于报复申请方提出的报复水平和适用的报复原则及程序所存在的争议。
• ⑤这四个案件分别是:巴西—飞机案(DS46)、美国—外国销售公司案(DS108)、加拿大—飞机信贷和担保案(DS222)和美国—陆地棉花案(DS267)。在美国—陆地棉花案中,由于原告巴西和被告美国未能就仲裁裁决的合并问题达成一致,在禁止性补贴和可诉补贴的情形下,原告申请报复的依据是不同的,因此,仲裁员分别就禁止性补贴和可诉补贴情形下的报复争议作出了仲裁裁决。
• ⑥根据DSU第22.6条规定,如果有关成员反对提议的中止程度,或者声称在一起诉方提出交叉报复请求时,未能遵守交叉报复适用的原则和程序,则该事项应提交仲裁。因此,在WTO争端解决程序中关于报复争议的仲裁,又称第22.6条仲裁。
• ⑦SCM协定规定,一成员方因为另一成员实施的补贴项目而遭受了利益的丧失或者减损,可以有两种救济手段:一是根据SCM协定第4条或者第7条的规定,在WTO争端解决体制中解决补贴问题。若补贴授予的成员方未能遵守专家组或者上诉机构的建议和裁决,在规定的时间内撤销补贴,则受损害方有权采取一定的反措施;二是根据GATT第6条和SCM协定第五部分的规定采取反补贴措施。本文针对的是因为补贴而遭受损害的成员方采取第一种救济手段,针对补贴实施反措施的情况。
• ⑧出口信贷担保项目包括:一般销售经理102项目(GSM-102项目)、一般销售经理103项目(GSM-103项目)和供应商信贷担保项目(SCGP项目)。
• ⑨具体案情和争议解决程序,参见王军、戴萍:《“巴西诉美国陆地棉补贴措施案”述评》,载王军主编:《WTO争端解决年度报告(2009—2010年)》,法律出版社2011年版,第204—245页。
• ⑩Brazil—Export Financing Programme for Aircraft,DS46.
• United States—Tax Treatment for“Foreign Sales Corporations”,DS108.
• Decision by the Arbitrators,US-FSC(Article 22.6-US),paras.5.4—5.6.
• Canada—Export Credits and Loan Guarantees for Regional Aircraft,DS222.
• United States—Subsidies on Upland Cotton,DS267.
• Decision by the Arbitrators,US-Upland Cotton(Article 22.6-USⅠ),para.4.36.Decision by the Arbitrators,US-Upland Cotton(Article 22.6-USⅡ),para.4.26.
• Decision by the Arbitrators,Brazil-Aircraft(Article 22.6-Brazil),para.3.29.Decision by the Arbitrators,US-Upland Cotton(Article22 .6-USⅠ),para.4.34.
• Decision by the Arbitrators,US-Upland Cotton(Article 22.6-USⅠ),para.4.31、4.32.
• 前引12,para.5.61.Decision by the Arbitrators,Canada-Aircraft Credits and Guarantees(Article 22.6-Canada),para.3.28.
• 前引17,para.4.58.
• 前引17,paras.4.85、4.88、4.114.
• 前引12,para.5.23.Decision by the Arbitrators,Brazil-Aircraft(Article 22.6-Brazil),para.3.51.
• 前引17,para.4.91.
• 尽管WTO规则未明确规定,但笔者认为,当前WTO体系中报复制度的目的是单一的,是“促使执行”。这是当前WTO报复仲裁裁决的主流观点,也得到了WTO上诉机构在裁决中的认可。
• US-Continued Suspension,DS 320.
• 前引17,para.4.111.
• Decision by the Arbitrators,Brazil-Aircraft(Article 22.6-Brazil),para.3.44.
• Decision by the Arbitrators,US-Upland Cotton(Article 22.6-USⅡ),paras.4.37、4.39.
• Sherzod Shadikhodjaev,Retaliation in the WTO Dispute Settlement System,Wolters:Kluwer Law and Business,2009,p.110.
• 前引17,paras.4.41—4.47.
• 根据该条的规定,任何成员不得通过使用第1条第1款和第2款所指的任何补贴而对其他成员的利益造成不利影响,即:(1)损害另一成员的国内产业;(2)使其他成员在GATT1994项下直接或间接获得的利益丧失或者减损,特别是在GATT1994第2条下约束减让的利益;(3)严重侵害另一成员的利益。前引27,para.4.53.
• 前引17,paras.4.135、4.169、4.180.
• 前引26,para.3.60.
• 前引12,para.6.33.
• Decision by the Arbitrators,Canada-Aircraft Credits and Guarantees(Article 22.6-Canada),paras.3.50、3.52.
• 例如,在欧共体—香蕉案(美国)中,仲裁员认定丧失或者减损的利益是美国货物出口的损失和服务提供商在服务贸易中的损失;在欧共体—香蕉案(厄瓜多尔)中,仲裁员认定丧失或者减损的利益是厄瓜多尔损失的实际和潜在贸易机会,以及实际和潜在分销服务的损失;在欧共体—荷尔蒙案(美国/加拿大)中,仲裁员认定丧失或者减损的利益是美国和加拿大未能对欧共体出口的经荷尔蒙处理牛肉和牛肉制品的损失;在美国—抵消法案(伯德修正案)中,仲裁员认定丧失或者减损的利益是美国政府所进行的支付对贸易产生的不利影响;在美国—赌博案中,仲裁员认定丧失或者减损的利益是美国的不符规定所造成的贸易损失。
• 例如,在美国—1916年法案中,由于美国《1916年法案》并不直接限制贸易,仲裁员采用了更为宽泛的“经济影响”标准。Decision by the Arbitrator,US-1916 Act(Article 22.6-US),para.7.2.
• “方法文件”是指报复申请方所提交的解释其如何得出提议的报复水平的材料。通常来说,报复仲裁案件由被报复方提起,根据“谁主张,谁举证”的基本原则,应该由该被报复方承担举证责任,证明报复申请方所提议的报复水平与利益丧失或者减损的水平不一致。DSU也未规定报复申请方应该在报复仲裁程序中提交方法文件。但是报复仲裁程序中,仲裁员根据实际情况的需要作出了这种要求。提交方法文件的要求最早出现在WTO的第一起报复仲裁案件欧共体—香蕉案(美国)中,并得到了此后所有报复仲裁程序的采纳。
• 前引17,para.4.2.
• 前引17,paras.4.192、4.198.
• 前引17,paras.4.278、4.279、Annex 4.反措施水平取决于巴西和非巴西债务人获得的出口信贷担保所产生的交易金额、巴西出口GSM-102项目产品占世界出口份额以及一系列的参数。具体公式可以表示为:反措施水平=α*上一年巴西债权人获得GSM-102 出口信贷担保所达成的交易金额+β*巴西占全球GSM-102项目产品出口份额*上一年非巴西债权人获得GSM-102出口信贷担保所达成的交易金额,其中,α和β为与交易金额相关的参数。
• Gene M.Grossman,“Optimal”Retaliation in the WTO-a Commentary on the Upland Cotton Arbitration,World Trade Review,Volume 10(1),2011,p.148.
• 前引27,para.4.92.
• 前引27,paras.4.102、4.105.
• 区域A表示的是“损失的销售影响”,而区域B和区域C表明的是“减少的生产影响”,其中,区域B表示的是生产者剩余,区域C表示的是生产多余的棉花所需生产资料的机会成本。仲裁员认为,应该将SCM协定第6.3条(c)项的规定做广义的解释,将不利影响理解为比生产者剩余更为宽泛的概念。前引27,para.4.129.
• 所谓短期分析情形(short-run analysis),是指生产者、消费者和生产工厂拥有者调整的过程尚未完成时候的均衡,而长期分析情形(long-run analysis),是指生产者、消费者和生产工厂拥有者调整的过程已经完成,市场已经形成长期均衡的情形。前引瑐瑧,paras.4.145—4.147.
• 耦合因素表明了相对于市场收入而言,一个特定项目对美国棉农的生产激励程度。与基于现有生产水平的营销贷款不同,反周期支付根据的是农户历史生产面积和产量。这表明,反周期支付对农户生产的激励作用是有限的。
• 前引27,para.4.178.
• 前引27,paras.4.193—4.195.
• 根据该条的规定,现行WTO报复制度实行“同一部门报复为原则,交叉(跨部门或跨协定)报复为例外”的三步走规则。具体来说,申请方在考虑中止哪些减让或者其他义务时,第一步应首先寻求对与专家组或上诉机构认定有违反义务或其他造成利益丧失或减损情形的部门相同的部门,中止减让或者其他义务;第二步,如果申请方认为对相同部门中止减让或者其他义务不可行或无效,则可寻求中止对同一协定项下其他部门的减让或其他义务;第三步,如果申请方认为对同一协定项下的其他部门中止减让或者其他义务不可行或无效,且情况足够严重,则可寻求中止另一适用协定项下的减让或其他义务。同时,在适用前述原则时,申请方还应该考虑:(1)专家组或上诉机构认定有违反义务或其他造成利益丧失或减损情形的部门或协定项下的贸易,及此类贸易对该方的重要性;(2)与利益丧失或减损相关的更广泛的经济因素及中止减让或者其他义务的更广泛的经济后果。
• Decision by the Arbitrators,US-Gambling(Article 22.6-US),para.4.19.
• Decision by the Arbitrators,US-Subsidies on Upland Cotton(Article 22.6-USⅠ),paras.5.50—5.51.
• 这是欧共体—香蕉案仲裁员所提出的标准,并得到了美国—陆地棉花案仲裁员的支持。
• 例如,若一成员方在GATS协定减让表中的某个部门或者某种服务提供模式中未做承诺,那么该成员对该部门或者该模式中的服务承诺中止就是无法实施的,因此不得被视为可行。在涉及特定案件或者特定国家时,在某个贸易部门或者领域中止减让或者其他义务也可能是“不可行”。前引51,paras.5.72—5.73.
• 前引51,paras.5.77—79.
• 欧共体—香蕉案(厄瓜多尔)仲裁员认为,如果报复授权申请方与被申请方之间存在着贸易规模和经济实力的巨大差距,或者一成员方高度依赖自另一方的进口,可能出现的情况是中止减让或者其他义务对自身造成的损害性效果大于被申请方。在这种情况下,申请方考虑在哪个部门中止减让对其自身损害是最小的,也可以构成该申请方完成了“有效性”的考虑,满足了DSU第22.3条所规定原则和程序的要求。Decision by the Arbitrators,EC-BananasⅢ(Ecuador)(Article 22.6-EC),paras.72—73.
• 这些因素是:(1)专家组或上诉机构认定有义务违反或其他造成利益丧失或减损情形的部门或协定的贸易,以及此类贸易对该方的重要性;(2)与利益丧失或减损相关的更广泛的经济因素及中止减让或者其他义务的更广泛的经济后果。
• 前引51,paras.5.83—5.84.
• 仲裁员的主要理由有以下三点:第一,本仲裁的法律基础是DSU第22.6条以及SCM协定第4.11条和第7.10条;第二,DSU第22.3条的规定和SCM协定第4.11条和第7.10条的规定并无冲突;第三,从条约解释的角度看,仲裁员认为“要和谐地给予条约所有适用条款含义”,唯一办法就是将SCM协定第4.11条和第7.10条视为授予仲裁员裁量反措施水平职权的依据,而将DSU第22.6条作为授予仲裁员裁量DSU第22.3条规定的原则和规定是否得到遵守职权的依据。前引51,paras.5.19—5.30.
• 前引51,paras.5.181、5.183.
• 前引51,para.5.201.
• 这四个因素是:(1)美国授予或者保持禁止性补贴;(2)2009年GSM—102项目所支持的交易增加了四倍;(3)持续授予可诉补贴以及《2008年农业法案》的通过;(4)仅在货物领域实施反措施将对巴西经济和国民福利造成不成比例的成本。
• 前引51,para.5.216.
• 前引51,paras.5.219—5.221.
• 前引51,para.5.228.
• Mark E.Mendel,Retaliation in the WTO:the Experience of Antigua and Barbuda in US-Gambling,in Chad P.Bown and Joost Pauwelyn(eds.),The Law,Economics and Politics of Retaliation in WTO Dispute Settlement,Cambridge:Cambridge University Press,2010,p.314.
• 李成钢:《中国参与世贸组织争端解决实践概述》,载李成钢主编:《世贸组织规则博弈——中国参与WTO争端解决的十年法律实践》,商务印书馆2011年版,第23、47页。