陆青;

• 1:浙江大学光华法学院

摘要(Abstract)：

《合同法》第97条的"恢复原状"属于返还上独立的请求权基础,具有债权效力。依据该条的"恢复原状"主张不当得利返还或所有权返还并无法律依据。解除后实物返还不能时的折价补偿,以及因返还产生的费用均属返还义务而非损害赔偿义务的内容。《合同法》第97条的"赔偿损失"并非因解除而生独立的损害赔偿请求权。在违约导致合同解除的场合,当事人可依据《合同法》第107条主张履行利益的损害赔偿。除行使任意解除权外,当事人原则上只能依据《合同法》第42条的缔约过失责任规范来主张信赖利益损害赔偿。另外,合同解除与违约责任可以并存。违约金请求权原则上不受合同解除的影响。

关键词(KeyWords)： 合同解除;恢复原状;赔偿损失

Abstract:

Keywords:

基金项目(Foundation): 国家“211工程”三期重点学科建设项目“转型期法治的理论、制度与实证研究”;; 浙江大学社科学部自主科研项目的阶段性成果;; 中央高校基本科研业务费专项资金资助

作者(Authors): 陆青;

DOI: 10.13893/j.cnki.bffx.2012.06.010

参考文献(References)：

• 笔者于2012年7月8日通过中国期刊全文数据库(CNKI)查询1999年至今关于合同解除的论文数,键入全文“合同解除”并含“溯及力”,获得论文篇数为1036篇,其中仅仅优秀硕士学位论文就有506篇。
• 陆青:《意大利法中违约解除效果的实证考察》,载《法学》2010年第5期。其中提到,比较中意两国解除后果研究可以发现,在合同解除后返还请求权的性质、返还请求权的成立时间、返还不能对解除权的影响、实物返还和金钱补偿的关系、损害赔偿请求权的性质、返还请求权和损害赔偿请求权的关系、对守约方的返还可否有赔偿性质、金钱之债和作为之债的返还、返还约定以及返还对第三人的影响等一系列实践中的重要问题上都有待学者进一步深入研究。
• “桂冠电力案”判决书内容见《最高人民法院公报》2010年第5期。具体案情和评析将在本文第二部分展开。值得注意的是,《最高人民法院公报》案例中的[裁判摘要]性质颇值探讨。在“桂冠电力案”中,[裁判摘要]属于一审法院判决书中内容,而最高人民法院作为该案的二审终审法院并没有完全采纳这种观点。但另一方面,该案例和[裁判摘要]的选取都反映了最高人民法院的案例指导意图,[裁判摘要]似乎也反映最高人民法院的意旨。此类问题应该如何解决,实须在案例指导制度的完善过程中加以澄清。
• 关于此案,周江洪先生著有专文,结合该案的具体情形,以温和的方式加以批判,并通过限缩该案“射程范围”的方式,诠释该判决在解释《合同法》第97条上可能的指导意义——“不在于合同解除时不承担违约金责任,而在于合同解除的情形,如其中的损害赔偿责任足以弥补非违约方的损失,可不支持赔偿性违约金请求”。如此迂回解释该指导案例的存在意义,体现了学者对司法实务判决的极大尊重,从研究方式的角度看,甚具价值。然如此解释是否符合前述[裁判摘要]的本意,实有商榷的余地。正如周先生所言,对于该案所涉及的合同解除效果与违约责任之关系,理论上似有进一步阐释和讨论的空间。参见周江洪:《合同解除与违约金责任之辨——“桂冠电力与泳臣房产房屋买卖合同纠纷案”》,载《华东政法大学学报》2011年第3期。
• 违约解除有溯及力,在给付物为动产的情况下,就使给付物的所有权重归于给付人,给付人可基于所有权请求返还。在该给付物已经办理了过户登记手续场合,因受领人对受领标的物的所有权由得而失,故应当负有注销所有权登记的义务,给付人享有请求所有权登记的权利。由于所有权的效力优先于普通债权的效力,在受领人的财产不足以清偿数个并存的债权时,给付人最容易得到给付物的返还。参见崔建远:《解除权问题的疑问与释答(下篇)》,载《政治与法律》2005年第4期;崔建远:《解除效果折衷说之评论》,载《法学研究》2012年第2期。
• 返还原物请求权规定在《物权法》第34条:“无权占有不动产或者动产的,权利人可以请求返还原物。”如采直接效果说,则《合同法》第97条的“恢复原状”下的物的返还请求权与《物权法》的返还原物请求权是否同一请求权,实值探讨。以意大利法为例,请求权基础不同,诉讼请求自然不同。合同解除之诉和解除后的非债给付之诉(广义不当得利之诉范畴)属于两个独立的诉讼,如果当事人没有提起非债给付之诉,在合同解除之诉中,法官不能主动对解除后的返还内容作出判决。此属诉讼法层面的问题,不在此处专门讨论。
• 我国法律关于不当得利的规定只有两个条文,《民法通则》第92条规定:“没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第131条规定:“返还的不当利益,应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益,扣除劳务管理费用后,应当予以收缴。”韩世远:《合同法总论》,法律出版社2004年版,第617—618页。
• 前引[6]崔建远:《解除权问题的疑问与释答(下篇)》。
• 最近崔建远先生就此问题继续展开论战,重申其直接效果说的立场,参见前引[6]崔建远:《解除效果折衷说之评论》。
• 该案基本案情为:桂冠电力和泳臣房产曾于2003年签订《定向开发协议》,委托泳臣公司为其建设办公综合楼和商品住宅小区。随后于2005年又签订《补充协议》,在交付方面约定了泳臣公司无法按期交付时桂冠公司有解除协议的权利;在违约责任方面,约定了桂冠公司逾期付款和泳臣公司逾期完成工作、违反抵押约定或无法按时取得产权证书的违约金。随后,桂冠公司起诉称泳臣公司存在工期延误、质量不合格以及违反抵押禁止义务等多处严重违约行为,请求法院解除相关合同,同时要求泳臣公司返还桂冠公司已付投资款及利息,以及支付工期逾期违约金、办公楼抵押违约金,同时赔偿桂冠公司办公楼项目损失。
• 《最高人民法院公报》2006年第6期。其主要案情为:1998年,新宇公司与冯玉梅签订了一份商铺买卖合同,约定前者向后者出售某广场商铺,并于交付后三个月内双方共同办理过户手续。随后,上述合同进行了登记,冯玉梅按约支付了全部价款。新宇公司将商铺交付冯玉梅使用,但一直未办理产权过户手续。3年后,新宇公司拟对广场进行调整,陆续与大部分小业主解除了商铺买卖合同,并开始在时代广场内施工。2003年,新宇公司致函被告冯玉梅,通知其解除双方签订的商铺买卖合同,随后拆除了冯玉梅所购商铺的玻璃幕墙及部分管线设施。冯玉梅不同意解除合同,导致新宇公司不能继续施工,为此提起诉讼。
• 《最高人民法院公报》2011年第8期。其主要案情为:2007年,俞财新向华辰房产认购某店面,魏传瑞提供担保。俞财新在签订本认购书后10日内支付给华辰公司订金6360万元,华辰公司应当在收到俞财新订金后30日内领取《商品房预售许可证》,并与俞财新签订《商品房买卖合同》,同时保证在签订该合同后的10日内在房地产部门登记。如华辰公司不能按期领取《商品房预售许可证》,俞财新即放弃认购,华辰公司必须于收到订金后的第31日起两个月内将订金全部返还;逾期返还,其利息按月利率10%计。并且约定逾期三个月未全部返还订金及其利息的,俞财新可“以房抵欠款”的方式实现债权或要求华辰公司以现金返还。随后,俞财新向华辰公司支付订金5860万元。后俞财新以讼争商铺已由华辰公司售予他人为由,要求解除合同。
• 陆青:《合同解除溯及力之争有待休矣》,载《河南省政法管理干部学院学报》2010年第3期。
• 陆青:《合同解除效果的意思自治研究——以意大利法为背景的考察》,法律出版社2011年版,第59—86页。
• 卢谌、杜景林:《论合同解除的学理及现代规制》,载《法学》2006年第4期;前引[9],第594—595页。
• 《担保法司法解释》第10条规定:“主合同解除后,担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是,担保合同另有约定的除外。”应承担的民事责任是否包含返还义务产生的民事责任,还是仅指解除后的损害赔偿,存在疑问。笔者认为两者应该都包含在内。
• 实际上,“结算和清理条款”的具体认定恰恰有赖于解除效果能够意思自治问题的解决。因为如果当事人不能约定解除效果,《合同法》第98条完全可以限缩解释为仅仅针对争议解决和损害赔偿结算等内容,而不涉及解除后返还效果的约定。前引瑏瑨,第123页。
• 王泽鉴:《不当得利》,北京大学出版社2009年版,第175页。
• 前引18,第64—66页。关于意大利合同解除效果的分析,参见前引[2]陆青文。
• 前引[6]崔建远:《解除权问题的疑问与释答(下篇)》。该文认为:“在不奉行物权行为无因性原则的背景下,只要采取直接效果说,物权立即复归说在逻辑上就十分通畅。反之,在采纳物权行为无因性的立法例上,即使认为合同解除发生溯及消灭的效果,给付物所有权也难以自动复归,需要借助于不当得利返还使给付人重新取得该所有权,至少在许多场合下是如此。”另参见宋旭明、邓丽芬:《论合同解除后恢复原状请求权的性质——以物权变动模式的选择为基础的考察》,载《河北法学》2006年第10期。该文认为,合同解除后恢复原状请求权的性质应当结合物权变动模式的选择以及合同解除的标的详加分析。在意思主义和债权形式主义的物权变动模式下,该请求权为物权性质的所有物返还请求权;在物权形式主义的物权变动模式下,则视合同解除的标的而定:若解除的是物权合同,该请求权仍为物权性质的所有物请求权,若解除的是债权合同,该请求权则为债权性质的不当得利返还请求权。
• 王泽鉴:《债之关系的结构分析》,载《民法学说与判例研究》(五),中国政法大学出版社2004年版,第74—114页。
• 次契约上请求权是指在主给付义务履行过程中因债务人违反主给付义务,或因解除契约而发生替代主合同履行请求权,或与之并存的请求权,除文中所述的合同债务不履行的损害赔偿请求权、解除而发生的恢复原状请求权之外,还包括买卖、租赁及承揽等契约上瑕疵担保请求权。参见王泽鉴:《民法思维——请求权基础理论体系》,北京大学出版社2009年版,第69页。
• 关于德国法上新、旧债法解除制度的研究,参见前引瑏瑨,第67—73页;齐晓琨:《德国新、旧债法比较研究——观念的转变和立法技术的提升》,法律出版社2006年版,第180—216页。
• 高萍:《合同解除后的损害赔偿问题浅析》,载《法学杂志》2006年第1期;李永军:《合同法案例教程》,知识产权出版社2001年版第115页。值得注意的是,《合同法(建议草案)》第104条第二款也采类似观点。
• 实务中主张信赖利益损害赔偿的案例也有,如前面提到的“常州市武进明星干燥设备有限公司与沁阳联盛电力有限公司买卖合同纠纷上诉案”[(2011)沁民商初字第130号]。关于任意解除场合的损害赔偿,《最高人民法院公报》案例“上海盘起贸易有限公司与盘起工业(大连)有限公司委托合同纠纷案”中,最高人民法院和辽宁省高级人民法院都认为,解除后的赔偿责任的性质、程度和后果不能等同于当事人故意违约应承担的违约责任,根据系争案件法律关系的性质和实际情况,不宜对赔偿损失作扩大解释。责任范围仅限于对对方造成的直接损失,不包括对方的预期利益。
• 林镥海:《一方违约守约方行使合同解除权后,可得利益赔偿问题研究》,载《法治研究》2009年第3期。我国台湾地区《民法典》第260条类似《民法通则》第115条的规定,主张解除权的行使不妨碍损害赔偿之请求。王泽鉴先生认为:“此项规定并非积极的认有新赔偿请求权之发生,系规定因其他原因已发生的赔偿请求权,不因解除权的行使而受妨碍,乃专指因债务不履行的损害赔偿而言,不包括因契约消灭所生的损害。在契约前已发生之违约罚性质的违约金请求权,亦不因解除契约而失其存在。”参见前引瑐瑦王泽鉴书,第81页。持这种观点的还包括史尚宽先生,参见史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第562页。
• 前引[6]崔建远:《解除效果折衷说之评论》。
• 前引[9],第629—630页。
• 崔建远主编:《合同法》,法律出版社2007年版,第254—256页。主张根据解除原因而确定不同的损害赔偿范围的,参见曾凡昌:《解除原因视角下的合同解除损害赔偿范围研究》,载《西南政法大学学报》2011年第2期。
• 王泽鉴:《第一一三条规范功能之再检讨》,载《民法学说与判例研究》(四),中国政法大学出版社2005年版,第60页。
• A.Belfiore,Voce Risoluzione del contratto per inadempimento,in Enc.Dir.,vol.XL,Milano,s.d.,1989,p.1325ss.
• 参见本文第二部分第2点具体返还规则建构的第(7)点。
• 前引[9],第598页。
• Bianca,Diritto Civile,5La responsabilià,Milano,1994,p.298.有一例供参考:甲支付10000元向乙购买某物,同时承担1000元的税收费用,由于乙的违约,最终甲又以12000元和1200元的税收费用从第三人丙处购买替代物。其可得主张的损害赔偿应该是购买替代物的花费(13200元)扣除其如果完全履行该被解除的合同应承担的费用(11000元)。
• 陆青:《违约精神损害赔偿问题研究》,载《清华法学》2011年第5期。
• 关于违约解除“惩罚说”的没落,参见前引18,第24页。
• 关于合同有效场合的缔约上过失,以及缔约过失责任与违约责任的区别问题,参见前引[9],第144—150页。意大利法上,权威学者主张解除权人可以依据《意大利民法典》第1375条诚信原则的规定,要求违约方承担信赖利益的损害赔偿。而《意大利民法典》第1453条所指的解除后的损害赔偿,是指履行利益的损害赔偿。参见A.Luminoso,Risoluzione per inadempimento,I,l,in Comm.ScialojaBranca Galgano,Bologna—Roma,1990,p.23s.
• 前引[6]崔建远:《解除权问题的疑问与释答(下篇)》。
• 前引[9],第788页。也有学者认为不能以该条寻求合同解除与违约金责任并存之依据,如姜强:《租赁合同解除后迟延履行违约金的计算》,载《人民法院报》2008年6月19日。
• 相关案例整理,参见前引[5]周江洪文。最近的案例有“邓虎诉孔春能房屋买卖合同纠纷案”(浙甬民二终字第514号),参见《人民法院案例选》2011年第2辑。
• 我国法上将违约金分为惩罚性违约金和赔偿性违约金两类。一般认为,《合同法》第114条规定的违约金属于赔偿性违约金,但不排除当事人在不违反法律强制性规定的情况下,明文约定惩罚性违约金。韩世远:《违约金的理论问题(上)——以合同法第114条为中心的解释论》,载《法学研究》2003年第4期。
• 前引[9],第783页。其中同时提到:“这时,违约金尽管与损害赔偿并用,仍然是作为损害赔偿额预定的赔偿性违约金,而不应机械地认为它是惩罚性违约金。”