- 谢晖;
当代中国社会转型的发展诱致了许多社会矛盾的产生,其中司法矛盾尤为显眼。司法作为解决当事人纠纷,化解社会矛盾的主要途径,理当发挥更为重要的作用。但目前我国虽然制定了大量法律,司法的受案率也在逐年提高,但由司法推导的法律运行效果却不甚理想。转型中国的司法矛盾集中表现为司法独立与司法受制、司法守成与司法能动、精英司法与大众司法、程序公正与实体公正诸方面。从法哲学视角对这几对矛盾进行评析,可以探知转型中国司法矛盾的症结所在,并提供相应的学理对策。
2012年04期 v.6;No.34 5-15页 [查看摘要][在线阅读][下载 141K] [下载次数:306 ] |[网刊下载次数:0 ] |[引用频次:2 ] |[阅读次数:324 ] - 郭春镇;张薇薇;
比喻是司法裁判中一种重要的技艺,它能够弥补逻辑推理的不足、增加裁判的说服力和可接受性,但它的适用必须特别审慎。比喻在美国联邦法院推定隐私权的过程中起到了重大作用,但这种适用有得有失。其"得"体现在经由比喻推导出了隐私权;其"失"体现在论证过程的不甚严谨且造成高昂的机会成本。在司法裁判中运用比喻时,至少应考量历史与传统、现实与社会、远景与近景等因素,以期能够达成一个有效而合理地衔接过去与现在,既能满足现实需求,又有利于社会长期发展的开放性裁判。
2012年04期 v.6;No.34 16-24页 [查看摘要][在线阅读][下载 146K] [下载次数:308 ] |[网刊下载次数:0 ] |[引用频次:6 ] |[阅读次数:702 ] - 苗连营;吴礼宁;
辛亥革命是中国宪政史上的转捩点,它瓦解了传统的帝国,却没能顺利完成新的民族国家建构;它组建了共和政体,却没有带来共和与民主。与其说是传统文化阻碍了宪政的生长,不如说是迷信西方模式所造成的苦果。革命派和立宪派的争论,背后实际上隐喻着制度论与文化论的分野;在是否应当学习西方的问题上,它们既相通又冲突。只有将制度论的理性建构与文化论的经验累积有机统一起来,才能达致宪政的坦途。
2012年04期 v.6;No.34 25-32页 [查看摘要][在线阅读][下载 138K] [下载次数:209 ] |[网刊下载次数:0 ] |[引用频次:1 ] |[阅读次数:314 ] - 刘春萍;
苏联宪法学说对中国宪法学说的影响集中体现在20世纪50年代,但其影响过程前可追溯至20世纪20年代以降,后可延续至20世纪80、90年代。其影响的方式体现为翻译出版苏联宪法的教材、著作和论文,苏联法学专家直接开设"苏维埃国家法"课程介绍苏联宪法理论;影响的内容主要表现在宪法概念、宪法作用、宪法本质、宪法与法制和法治的关系、人民权利与公民权利、宪法学体系等方面;影响的结果可归结为宪法学研究"阶级斗争范式"的形成、以国家学说为核心的宪法学体系建构以及轻视宪法基础理论的研究。
2012年04期 v.6;No.34 33-44页 [查看摘要][在线阅读][下载 173K] [下载次数:793 ] |[网刊下载次数:0 ] |[引用频次:14 ] |[阅读次数:575 ]
- 冀诚;
在我国合同法上,强制性规定包括效力性规定和管理性规定。如何妥善地对二者进行区分,是一个无法在立法技术层面通过改进合同法的规范配置来解决的问题。此问题的解决有赖于案例法体系的建立。在法律论证的过程中,只有以现行法上的规则为依托,以比较法上的研究为参照,在体系思考和案例思考相结合的基础上,对应当参照的各类因素给予充分的关注,才能对违反强制性规定的法律效果作出合理的判断。
2012年04期 v.6;No.34 45-53页 [查看摘要][在线阅读][下载 139K] [下载次数:1688 ] |[网刊下载次数:0 ] |[引用频次:40 ] |[阅读次数:409 ] - 李海龙;
毋庸置疑,公司在现代经济中具有举足轻重的地位,其制度设计当下存在着的致命弊病严重削弱了其发展的气势。作为非公司组织大家庭中的重要成员,合伙是当之无愧的"元老",但其独特性的制度却遭遇了发展困境。风云际会,多种有利因素的综合作用,迎来了非公司组织勃兴的良机。商事组织之间竞争与合作的发展历程阐明了经济、政治、文化等多种因素间的力量对比决定着它们彼此间消长的基本规律。
2012年04期 v.6;No.34 54-66页 [查看摘要][在线阅读][下载 169K] [下载次数:324 ] |[网刊下载次数:0 ] |[引用频次:4 ] |[阅读次数:266 ] - 陈洪兵;
国内关于胎儿性致死伤的讨论,往往忽略中外刑法在是否规定堕胎罪问题上的明显差异性;自愿堕胎可谓一种自伤行为不构成犯罪,计生部门依法强制堕胎因存在违法性阻却事由而不构成犯罪;凡是违背孕妇意愿伤害胎儿(未导致孕妇死亡),致胎儿在母体内死亡的,或者在母体内受到重大伤害但经过治疗而没有留下后遗症的,以及在母体内受到严重伤害留下后遗症以致出生后不久死亡或者形成严重残疾的,都是对母体健康生育机能的侵害,故意为之的构成故意伤害罪,过失为之的构成过失致人重伤罪。
2012年04期 v.6;No.34 67-75页 [查看摘要][在线阅读][下载 140K] [下载次数:1026 ] |[网刊下载次数:0 ] |[引用频次:28 ] |[阅读次数:391 ] - 康黎;
美国死刑量刑程序经历了一个正当化的历史过程,早期的陪审团废法现象催生了死刑陪审团制度,死刑陪审团制度的建立又引发了死刑案件审判的两分式改革并使死刑量刑程序得以独立,特殊的"凌驾陪审团"规则体现出美国司法界力图保持死刑裁量中职业法官与平民陪审团间的权力制衡。
2012年04期 v.6;No.34 76-81页 [查看摘要][在线阅读][下载 125K] [下载次数:376 ] |[网刊下载次数:0 ] |[引用频次:7 ] |[阅读次数:417 ] - 张清;严婷婷;
适足住房权是指公民有权获得可负担得起的适宜于人类居住的、有良好的物质设备和基础服务设施的、具有安全、健康和尊严,并不受歧视的住房的权利。它主要包括:居住权、安全与健康权(或称舒适权)、住宅公平权、住宅隐私权、住房选择偏好权、住宅救济权以及住宅不受侵犯权和自由处分的权利。人权实现与国家义务之间存在密切的内在关联,对于人权的实现国家既具有消极义务,更具有积极义务。我国政府在公民适足住房权实现上具有不可推卸的义务,应从尊重、保护、促进和实现四个方面对国家义务进行分析,使之具有较强的体系性和可行性。
2012年04期 v.6;No.34 82-92页 [查看摘要][在线阅读][下载 158K] [下载次数:458 ] |[网刊下载次数:0 ] |[引用频次:23 ] |[阅读次数:382 ] - 叶姗;
我国《工会法》第52条规定的责令雇主承担不当劳动行为的民事责任,与美国《国家劳资关系法》第10(c)条的规定看起来很相似,相比之下,这一规范在美国劳动法的实践中很有效,在我国却极少被适用,解释方面也存在较大的分歧。美国是世界上最早创设不当劳动行为救济制度的国家,从《瓦格纳法》规定的雇主不当劳动行为的禁止规范及救济措施,到《塔夫托—哈特莱法》将适用对象扩大到工会和雇员,在雇用自由原则和劳资自治模式的背景下,其演变始终以保护雇员团结权的松紧程度和收放态度为线索。我国《工会法》现正处于第三次修改阶段,适时检讨第52条的解释和适用的障碍,还可以解决其与《劳动合同法》规范的竞合问题。
2012年04期 v.6;No.34 93-102页 [查看摘要][在线阅读][下载 160K] [下载次数:822 ] |[网刊下载次数:0 ] |[引用频次:20 ] |[阅读次数:578 ] - 袁田;
学界通说认为,折中资本制与法定资本制、授权资本制共同构成了公司资本形成制度的三种模式,然而作为一种学说,折中资本制的制度内涵和合理性尚存在可质疑和再讨论的空间。基于对折中资本制的本质研析,对比欧盟与美国公司资本制度建构的不同路径,并从制度移植的角度考察日本及我国台湾地区立法例的晚近发展,探讨资本制度的模式选择问题,从而审视我国现行资本制度的立法规制,以对我国资本制度改革提出建构意见。
2012年04期 v.6;No.34 103-112页 [查看摘要][在线阅读][下载 202K] [下载次数:1571 ] |[网刊下载次数:0 ] |[引用频次:52 ] |[阅读次数:482 ] - 王学棉;
美国民事案件的陪审权利规定在1791年批准的第七修正案中,其规定在普通法诉讼中,金额超过20美元的民事案件享有由陪审团审理的权利。但随着普通法和衡平法的合并,以及新型民事案件的出现,第七修正案规定的陪审权利该如何适用是美国民事诉讼必须面对的问题。具体的判断标准随案件类型的不同而有所不同。
2012年04期 v.6;No.34 113-119页 [查看摘要][在线阅读][下载 119K] [下载次数:189 ] |[网刊下载次数:0 ] |[引用频次:2 ] |[阅读次数:337 ] - 何国强;
民事诉讼二审审理期间因当事人达成和解协议而撤诉,但被上诉人反悔,不履行或者不完全履行和解协议的争议,其实质乃为二审中和解协议性质认定的分歧。我国宜采德日"一行为两性质说",承认和解协议同时具有私法行为和诉讼行为两方面的性质。最高人民法院2号指导性案例对此问题的明确,对维护裁判统一和司法权威具有重要意义,但其仍未能穷尽司法实践情形,也缺乏对上诉期间和解协议性质的考虑。
2012年04期 v.6;No.34 120-130页 [查看摘要][在线阅读][下载 151K] [下载次数:1607 ] |[网刊下载次数:0 ] |[引用频次:24 ] |[阅读次数:384 ] - 李威;
京都碳贸易机制的发展越发显现出与世贸组织涵盖协定的议题交叉。界定碳信用单位的交易属于"货物"抑或"服务"贸易,可以明确其不属于GATT管辖的产品范畴。作为服务贸易的碳贸易机制与GATS的原则规则存在着广泛的议题交叉,需要择机将碳贸易机制纳入世贸组织贸易与环境议程,促使气候与贸易的国际法规则的体系协调。
2012年04期 v.6;No.34 131-139页 [查看摘要][在线阅读][下载 161K] [下载次数:281 ] |[网刊下载次数:0 ] |[引用频次:7 ] |[阅读次数:300 ]