论衍生合同On Derivative Contract
陈醇;
摘要(Abstract)：
衍生合同是指从母合同中分离出部分内容而形成的子合同，其因体现母子合同之间的衍生关系而得名。既有合同法理论与金融衍生品法律研究均忽视了衍生合同。合同衍生有别于合同演绎、合同合成等传统合同生成方式，不同于无名合同类型中的混合合同，也不同于演绎一般合同而得到的特殊合同。它可能将母合同的次要或附随义务上升为其主义务，并可能重新组织权利义务网络，这可能会减少交易成本、产生新的交易风险并打破权利义务的均衡状态。从合同衍生、合同演绎、合同合成三方面可理清合同“族谱”的脉络，借助合同衍生的规律可探索法律规则的生成规律。合同衍生中所蕴含的整体与部分关系可在金融衍生品合约、无名合同等纠纷裁判中为“最相类似合同”的认定及其参照适用等提供初步的证据。
关键词(KeyWords)： 衍生合同;无名合同;混合合同;合同联立
基金项目(Foundation):
作者(Authors): 陈醇;
DOI: 10.13893/j.cnki.bffx.2022.04.007
参考文献(References)：
- ① 周江洪：《典型合同与合同法分则的完善》,载《交大法学》2017年第1期，第78页。
- ② 在本文中，典型合同即有名合同，非典型合同即无名合同，对上述概念不加区分。
- (1)前引①,第88页。
- (2)参见杨立新:《物业服务合同:从无名合同到典型合同的蜕变》,载《现代法学》2020年第4期,第71页。
- (3)参见史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第10页。
- (4)参见王泽鉴:《债法原理》(第一册),中国政法大学出版社2001年版,第111—114页。
- (5)参见前引⑤,第11页;严励:《论无名合同及其法律适用》,载《云南大学学报(法学版)》2006年第1期,第107—108页。
- (6)参见路金成:《无名合同的法律适用》,中国政法大学2005年硕士学位论文,第23页。
- (7)参见苗力田主编:《亚里士多德全集》(第一卷),中国人民大学出版社1990年版,第357页。
- (8)参见张金海:《意思表示的主观要素研究》,载《中国法学》2007年第1期,第62页。
- (9)参见李宇:《保理合同立法论》,载《法学》2019年第12期,第32页。
- (10)[美]查尔斯·R.莫里斯:《金钱、贪婪、欲望:金融危机的起因》,周晟译,经济科学出版社2004年版,第131页。
- (11)参见[美]麦克米伦:《麦克米伦谈期权》,郑学勤、朱玉辰译,机械工业出版社2008年版,第2页。
- (12)参见陈醇:《商法原理重述》,法律出版社2010年版,第69页。
- (13)Lynn A.Stout,Why the Law Hates Speculators:Regulation and Private Ordering in the Market for OTC Derivatives,48 Duke Law Journal,701,770—771 (1999).
- (14)[英]亚当·斯密:《国富论》(上卷),杨敬年译,陕西人民出版社2001版,第7页。
- (15)参见李可:《类型思维及其法学方法论意义——以传统抽象思维作为参照》,载《金陵法律评论》(2003年秋季卷),法律出版社2004年版,第116页。
- (16)参见前引(12),第151页。
- (17)参见吴志勇:《古今初等数学思想》,天津大学出版社2015年版,第24页。
- (18)[美]克莱因:《西方文化中的数学》,张祖贵译,商务印书馆2013年版,第60页。
- (19)参见朱晓喆:《论近代民法的理性精神——以19世纪民法法典化为中心》,载《法学》2004年第5期,第37页。
- (20)参见张世明:《法学与数学的渊源关系》,载《中华读书报》2015年9月2日第13版。
- (21)混合合同是合同合成的结果,于此更愿意使用“合成”一词替代“混合”。因为交易生活是私人设计的结果,“合成”更能体现交易理性,而“混合”似乎对交易理性有所否认,考虑到习惯,本文沿用了“混合合同”这一名称。但基于上述理由,这一名称是不太适当的。
- (22)刘燕、楼建波:《金融衍生交易的法律解释——以合同为中心》,载《法学研究》2012年第1期,第73页。
- (23)Henry T.C.Hu,Hedging Expectations:“Derivative Reality” and the Law and Finance of the Corporate Objective,73 Texas Law Review,985,997(1995).
- (24)参见毛军民、谭燕芝:《金融衍生品交易的契约分析》,载《文史博览(理论)》2010年第6期,第53页。
- (25)[美]保罗·萨缪尔森、威廉·诺德豪斯:《经济学》,萧琛主译,人民邮电出版社2008年版,第4页。
- (26)参见陈醇:《权利结构理论:以商法为例》,法律出版社2015年版,第262页。
- (27)参见霍阳、王全兴:《从民法的附随义务到经济法的基本义务(下)——浅析民法、经济法调整现代合同关系的分工与配合》,载《北京市政法管理干部学院学报》2001年第2期,第14页以下。
- (28)See R.H.Coase,The Nature of the Firm,4 Economica,386,390—392(1937).
- (29)See Laurin C.Ariail,The Impact of Dodd-Frank on End-Users Hedging Commercial Risk in Over-The-Counter Derivatives Markets,15 North Carolina School Banking Institute Journal,175,182(2011).
- (30)See Patricia A.Mccoy,Andrey D.Pavlov & Susan M.Wachter,Systemic Risk Through Securitization:The Result of Deregulation and Regulatory Failure,41 Connecticut Law Review,1327,1333(2009).
- (31)参见邢会强:《金融危机治乱循环与金融法的改进路径——金融法中“三足定理”的提出》,载《法学评论》2010年第5期,第49页;冯果:《金融法的“三足定理”及中国金融法制的变革》,载《法学》2011年第9期,第95页。
- (32)参见朱广新:《民法典之典型合同类型扩增的体系性思考》,载《交大法学》2017年第1期,第104页。
- (33)2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第71条规定了让与担保合同的裁判规则,而第5条等规定了对赌合同的效力及履行等。
- (34)参见陈醇:《论金融法中的违约预防制度》,载《环球法律评论》2019年第2期,第93页。
- (35)前引⑦严励文,第106页。
- (36)参见前引(12)。
- (37)契约群是在缔约、效力、履行或违约等要素上具有系统性的合同群落。参见陈醇:《金融系统性风险的合同之源》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2015年第6期,第147页。
- (38)在罗马法中,除了四种实物契约与四种合意契约,还包括一些其他契约。参见[英]尼古拉斯:《罗马法概论》,黄风译,法律出版社2004年版,第204页。
- (39)See Kathryn Judge a1.,Fragmentation Nodes:A Study in Financial Innovation,Complexity,and Systemic Risk,64 Stanford Law Review,657,703(2012).
- (40)参见邓纲、吴英霞:《穿透式监管如何嵌入合同治理——以“天策公司和伟杰公司股权代持纠纷一案”为例》,载《安徽大学学报》2019年第3期,第111页。
- (41)关于合同联立裁判的适用条件,参见陆青:《合同联立问题研究》,载《政治与法律》2014年第5期,第96页;关于穿透式裁判的适用条件,参见张桦:《“穿透式审判思维”的功能与边界刍议》,载《人民法院报》2021年3月18日第8版。后者需要进一步研究。
- (42)参见林立:《法学方法论与德沃金》,中国政法大学出版社2002年版,第90页。
- (43)参见刘甡:《民事准用制度探析》,载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2016年第4期,第87页。
- (44)参见易军:《买卖合同之规定准用于其他有偿合同》,载《法学研究》2016年第1期,第89页。
- (45)参见黄建辉:《法律漏洞·类推适用》,蔚理法律出版社1988年版,第110页。
- (46)Frederick Schauerd,Barbara A.Spellman,Analogy,Expertise,and Experience,84 University of Chicago Law Review,249,255(2017).
- (47)《民法典》第646条规定:“法律对其他有偿合同有规定的,依照其规定;没有规定的,参照适用买卖合同的有关规定。”第769条规定:“本章(保理合同)没有规定的,适用本编第六章债权转让的有关规定。”第808条规定:“本章(建设工程合同)没有规定的,适用承揽合同的有关规定。”第918条规定:“本章(仓储合同)没有规定的,适用保管合同的有关规定。”第960条规定:“本章(行纪合同)没有规定的,参照适用委托合同的有关规定。”第966条规定:“本章(中介合同)没有规定的,参照适用委托合同的有关规定。”
- (48)参见[美]伊曼纽尔·沃勒斯坦:《现代世界体系》(第一卷),罗荣渠等译,高等教育出版社1998年版,第463页。